裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國106年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第567號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡亞澄選任辯護人張清雄律師
蔡涵如 律師 郭小如 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第825號，中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第13607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡亞澄犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、蔡亞澄 明知愷 他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，其於民國105年5月18日22時許，在高雄市○○區○○○路太子酒店，向一位姓名年籍不詳綽號 毛仔 男子以每包新台幣（下同）400元代價，購買含有毒品愷他命咖啡包16包，以每小包1,000元代價，購買以夾鏈袋包裝之6小包毒品愷他命，合計共12,400元，欲供自己施用。於同年月19日凌晨12時25分許，蔡亞澄駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車停於高雄市○○區○○路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前，因 顧宗佑 聞到該車有施用Ｋ煙味道，遂上前詢問蔡亞澄是否有販賣毒品愷他命，蔡亞澄因而升高其犯意，而基於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意，欲伺機販賣予顧宗佑牟利而持有上開毒品。其旋即邀顧宗佑上車乘座其所駕駛小客車之副駕駛座。 嗣經警 巡邏至該處，蔡亞澄見狀隨即駕駛上開車輛逃逸，經警追緝於同日凌晨0時30分許，在高雄市○○區○○路與高速公路口「高速公路東側便道口」攔檢盤查蔡亞澄，並當場逮捕蔡亞澄，扣得如附表所示第三級毒品愷他命共6包（含袋總毛重為12公克，驗後淨重合計9.381公克）及摻有偽藥兼第三級毒品愷他命咖啡包共16包（含袋總合計毛重為72.5公克，量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限故無法定量其純質淨重），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第37頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時地持有愷他命毒品為警查獲，惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：我請顧宗佑上車是要與他一起施用毒品的意思，並非要販賣毒品給顧宗佑牟利云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人顧宗佑證述於警詢及偵查中證述明
確，復有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊刑事案件扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品初步檢驗照片、尿液採證對照表、尿液檢驗報告、凱旋醫院鑑定報告2份在卷（警卷第35-38、55-61頁、偵卷第31、69-74、81頁），並有如附表所示扣案愷他命、咖啡包等在卷可稽。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.證人顧宗佑於警詢及偵查中具結證述：【我與被告並不認識，當時是聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄出來，我才過去問他有無在賣，被告就叫我上車，上車後原本打算向被告買約1千元之Ｋ菸，但還沒講話，就見警察開車過來，被告看到警車就加速開車，沒多久就被警察攔下。被警察攔下來後，被告叫我趕快跑，我很害怕就趕快跑，跑一段路後，我就沒有跑了，警方就把我攔下來。在車上時，被告有拿一包一包的東西要叫我丟，可是我沒有丟，這些東西後來有被警方查扣。我當時上車是想向被告購買毒品，並非如被告所言是要一起施用毒品】等情明確（警卷第15-20頁、偵卷第33-34、84-88頁)。是證人顧宗佑係聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄出來，才過去問被告有無在賣毒品始上車，應堪認定。被告辯稱當時是要與顧宗佑一起施用毒品，並非要賣毒品，與證人證述不符，尚無可採。
2.被告於原審雖辯稱：伊與顧宗佑於105年5月19日前2、3個月，在案外人 黃筱婷 慶生會結識，因顧宗佑南下高雄遊玩，兩人即以通訊軟體LINE聯繫，相約於高雄市○○區○○路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前見面，被告為盡地主之誼另覓地點共同施用愷他命、聊天，始讓故顧宗佑上車，隨後為警查獲云云（原審卷第34頁)，然上情已為證人顧宗佑所否認，並證稱：伊與被告並不相識，兩人亦非通訊軟體LINE之聯絡人，案發當天是要下高雄找網友，不是要找被告等情明確（偵卷第85-86頁），且經檢察官當庭將顧宗佑行動電話交由偵查中被告之辯護人，辯護人查閱顧宗佑使用之行動電話內通訊軟體LINE後，確認被告確非聯絡人，且經檢察官將行動電話交由被告辨識，被告亦無法指出顧宗佑行動電話內通訊軟體LINE中，有何被告與顧宗佑之共同友人，此有偵查筆錄在卷可佐（偵卷第87頁)。被告於法院審理後，復均未能提出任何證據證明伊與顧宗佑確於案發前即已認識，被告所辯伊與顧宗佑為舊識，當天相約一起施用愷他命云云，顯屬虛妄，並不足採。
㈢被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯意認定
1.被告就扣案毒品辯稱當時買來係供自己施用等語，衡以被告自承有施用愷他命之習慣，其驗尿報告亦呈現愷他命陽性反應，此有濫用藥物檢驗報告可憑（偵卷第31頁），本院復審酌扣案如附表之咖啡包16包驗前淨重：57.293公克，量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限，故無法定量其純質淨重，愷他命6包驗前淨重：9.445公克，並未達純質淨重20公克以上構成犯罪之標準，足見扣案毒品所含愷他命成分甚低、數量亦非過鉅，且員警於查獲被告犯行後，經被告自願同意前往被告之高雄市○○區○○○路○○○巷○號、高雄市○○區○○街○○○○號5樓、高雄市○○區○○○○路○○○號4樓等處所搜索，均為未扣得供測量、分裝毒品器具或帳冊等物，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書在卷可憑（警卷第29-54頁），是依上情綜合觀之，除扣案毒品外，並無積極事證可資證明被告基於販賣營利之主觀意圖而持有扣案毒品。是其所辯扣案毒品係買來供自己施用乙節，尚堪採信。
2.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
3.查被告就扣案毒品當時買來係供自己施用等語，前已述明，且本案係顧宗佑聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄出來，才過去問被告有無在賣毒品，被告經此詢問，始要顧宗佑上車，而上車後2人還沒講話，就遭警察開車攔下查獲等情，已據證人顧宗佑證述如上。而被告經顧宗佑詢問有無賣毒品後，未予否認反而邀其上車，客觀上顯屬萌生意圖販賣毒品犯意之作為。惟被告起意販賣後，尚無向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他實行犯意之行為者，即為警查獲，難認其已有販賣毒品犯行之著手。是依上開說明，被告所為，應屬從原來持有愷他命，犯意提升至意圖販賣而持有愷他命，於尚未達販賣著手階段即為警查獲，應堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯，要屬卸飾之詞，委無可採。本件罪證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪的理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販
賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，然此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院於審理期日當庭告知可能涉及毒品危害防制條例第5條第3項罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，其持有數量驗
後淨重不足10公克，價值非鉅，且係因他人主動示意購買，始由單純持有三級毒品升高犯意變為起意販賣，自起意後，叫買受人上車旋為警查獲，其起意販賣與為牟取不法利益，而主動起意販賣持有毒品有所不同；且本案其持有毒品價額、數量均屬有限，與意圖販賣而持有之大毒梟惡性相較，尚難比擬，其犯罪之情節非屬至惡，顯係一時貪念致罹重典，依其犯罪情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑3年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢被告雖請求為緩刑宣告，然本院認其所犯意圖販賣而持有毒
品罪，對於社會秩序危害甚大，此由其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，即有宣示杜絕毒品氾濫盛行之意諭，為使本件被告確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對被告執行上開宣告之刑之必要，是本院認不宜宣告緩刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告係經顧
宗佑詢問有無賣毒品後，邀其上車，客觀上顯屬萌生意圖販賣而持有毒品之犯意。原審認被告係犯轉讓偽藥未遂罪，尚有未合。
㈡檢察官上訴意旨認被告應犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪，
及被告上訴意旨以原審量刑過重，未給予緩刑不當，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青年，明知第三級毒品戕害人民之身體健康
，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖販賣而持有第三級毒品，所持有如附表所示第三級毒品數量為毒品咖啡包16包，驗後淨重48.255公克，另第三級毒品愷他命6包，驗後淨重為9.381公克，被告持有毒品數量非鉅，然易助長他人施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，兼衡其否認犯行之犯後態度，前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，另審酌其高中畢業之智識程度，經濟情況月入2萬8千元，離婚育有一子（本院卷第69頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣沒收：
被告行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正，並於10
5年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，本件被告所有如附表所示之愷他命為第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；又其包裝各包毒品所用包裝袋，因殘留微量偽藥難以析離，亦應依同規定沒收之。至於鑑識耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予沒收；另扣案之行動電話2支、現金41,400元，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年8月22日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月22日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌─┬────────────────┬─────┬─────┐│編│扣案物品│驗前淨重│驗餘淨重││號│（均各含包裝袋1個）│││├─┼────────────────┼─────┼─────┤│1│摻有愷他命成分咖啡包1包│1.516公克│0.971公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│2│摻有愷他命成分咖啡包1包│3.920公克│3.279公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│3│摻有愷他命成分咖啡包1包│1.580公克│1.019公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│4│摻有愷他命成分咖啡包1包│1.762公克│1.153公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│5│摻有愷他命成分咖啡包1包│2.977公克│2.387公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│6│摻有愷他命成分咖啡包1包│5.072公克│4.517公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│7│摻有愷他命成分咖啡包1包│3.830公克│3.287公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│8│摻有愷他命成分咖啡包1包│3.783公克│3.185公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│9│摻有愷他命成分咖啡包1包│3.507公克│2.962公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│10│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.137公克│3.534公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│11│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.052公克│3.506公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│12│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.012公克│3.480公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│13│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.590公克│4.024公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│14│摻有愷他命成分咖啡包1包│3.670公克│3.110公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│15│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.510公克│3.972公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│16│摻有愷他命成分咖啡包1包│4.375公克│3.869公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│17│愷他命1包│2.288公克│2.278公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│18│愷他命1包│1.716公克│1.705公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│19│愷他命1包│1.561公克│1.551公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│20│愷他命1包│1.377公克│1.367公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│21│愷他命1包│0.748公克│0.737公克│├─┼────────────────┼─────┼─────┤│22│愷他命1包│1.755公克│1.743公克│├─┼────────────────┴─────┴─────┤│備│（1）咖啡包合計（16包，重量計算不含包裝袋）││註│驗前淨重：57.293公克│││驗後淨重：48.255公克│││純質淨重：量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限故無法定│││量其純質淨重│││（2）愷他命合計（6包，重量計算不含包裝袋）│││驗前淨重：9.445公克│││驗後淨重：9.381公克│└─┴────────────────────────────┘