裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第232號刑事判決
裁判日期：民國101年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第232號上訴人 黃筱婷 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院101年度簡字第951號，中華民國101年3月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度毒偵字第8341號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃筱婷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器、分裝杓各壹支均沒收，甲基安非他命殘渣袋貳只沒收銷燬之。
事實
一、黃筱婷前因施用第二級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第1665號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年3月16日釋放出所；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4141號判決判處有期徒刑3月確定；又於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第1299號判決判處有期徒刑4月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第5591號判決判處有期徒刑3月確定，上開經判處罪刑確定之各案嗣送接續執行，於100年2月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於100年12月5日凌晨0時至5時間，在其新北市○○區○○街○○巷○弄16之1號住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，用火燒烤使成煙霧再予吸食之方式，接續施用第二級毒品甲基安非他命3次，後於100年12月5日19時20分許，為警經黃筱婷當時之同居人 王志寶 同意後進入搜索，並扣得吸食器1支、分裝杓1支及甲基安非他命殘渣袋2只，員警另經黃筱婷同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，公訴人、上訴人即被告黃筱婷於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵訊於本院準備程序、審理時自白不諱，核與證人王志寶於偵查及本院審理時之所證情節大致相符，另有扣案之吸食器1支、分裝杓1支及甲基安非他命殘渣袋2只暨相關照片可為佐證，而被告為警所採集之尿液經送驗結果，確實呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年12月14日編號UL/2011/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，足證被告前開出於任意性之自白確與事實相符。再查被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於98年
3月16日執行完畢甫經釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯本次施用毒品案件，犯行洵堪認定，綜上各述，本案事證明確，應對被告予以追訴並依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查，本案既僅得參照證人王志寶於本院審理時到庭結證之：黃筱婷說他找到賣家，請伊去拿，伊回昌盛街住處就把毒品交給黃筱婷，伊與被告都有施用毒品，施用的都是伊當時買到的同份毒品，一次添加後，前後總共施用3口，施用完休息一下，然後再施用，總共3次，中間休息時間大概15分鐘等語，用以判斷被告是日之施用情節，而別無證據可證其確有如檢察官聲請簡易判決處刑書所載先後3次吸食甲基安非他命加熱所生煙霧，彼此甚可明確區別之狀況，自應採有利被告之認定，即認被告係為一次性滿足毒癮作用，故基於施用第二級毒品甲基安非他命之單一目的，而接續為3次施用反應，因侵害之法益同一，且各該舉措係在密切接近之時間、地點內實施完成，相互間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，自應視為一行為之接續施行，歸屬接續犯，而論為包括之一罪（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議亦認施用毒品仍有成立接續犯之可能，非必應論以一罪一罰可資參照），上開聲請簡易判決處刑書認應論以數罪容有未洽。另查被告曾有如事實欄所載因犯施用毒品案件而經判處罪刑並已執行完畢之紀錄，此觀諸前揭被告前案紀錄表即明，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告本案所為應成立接續犯之包括一罪相關理由已見上述，原審採與聲請簡易判決處刑書相同之見解，謂應予數罪併罰尚有所失，又本案扣得之殘渣袋其上既留有難以析離之甲基安非他命細微結晶，當應依法沒收銷燬（另見下述），原審僅為沒收處置，亦非允當，是除被告提起上訴謂於結論上應改判一罪（所引想像競合之例則屬誤解）核屬有據外，原審疏未審及沒收銷燬特別規定而為判決，同有違誤，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其多次施用毒品行為前經觀察、勒戒與判處罪刑確定後，竟仍無法斷絕施用毒品惡習，惟另考量施用毒品本屬自我戕害行為，對社會直接危害性非高，及被告犯罪後尚能坦承相關犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。扣案之甲基安非他命殘渣袋2只，業經被告自承為其施用所餘之第二級毒品外包裝，而甲基安非他命為細微結晶，依卷附照片可知部分已然沾附於塑膠袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際，又被告用以施用本案毒品之扣案吸食器、分裝杓各1支，亦經被告承認為其所有供作犯罪之物，爰另依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官高增泓法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周玉茹中華民國101年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。