裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1147號民事判決
裁判日期：民國107年01月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第1147號上訴人 陳芷淳 被上訴人 邱雅雯 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月15日臺灣臺北地方法院106年度訴字第834號第一審判決提起上訴後，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人陳芷淳給付被上訴人邱雅雯新臺幣捌仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人邱雅雯在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審除確定部分外、第二審訴訟費用均由被上訴人邱雅雯負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人均為大東光舞廳公關，於民國104年4月2日21時30分許，在臺北市○○區○○街○○號4樓大東光舞廳，因故發生爭執，上訴人基於傷害之故意，以腳踢擊被上訴人之大腿，致被上訴人受有雙側大腿挫傷、大腿多處擦傷之傷害（下稱系爭傷害），原審原告 吳秀琴 （下稱吳秀琴）上前勸阻，亦遭毆打。爰依民法第184條第1項、第193條第1項、第195條第1項及第216條規定請求損害賠償，起訴聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）2,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判命上訴人應給付被上訴人8,000元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決關於命上訴人給付被上訴人部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據其聲明不服；另吳秀琴請求2,500,000元本息損害賠償，原審判命上訴人賠償吳秀琴3,000元本息及駁回吳秀琴其餘請求部分，亦均未經上訴人及吳秀琴聲明不服，均已告確定，均非本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：當時很多人圍攻上訴人，被上訴人衝過來，上訴人係受到被上訴人攻擊而基於正當防衛推開被上訴人，並無攻擊被上訴人，且推開被上訴人後就沒有再與被上訴人接觸，並否認證人 陳美鈴 與吳秀琴之證述等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明文。是就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。查被上訴人主張上訴人以腳踢伊，致伊受有系爭傷害等語，惟為上訴人所否認，並以上開辯詞置辯。經查：
⒈吳秀琴固於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度
易字第1091號案件（下稱1091號刑案）審理中陳稱，上訴人一腳踹被上訴人，因為被上訴人向上訴人說怎麼可以對伊講話這麼大聲，然後上訴人就在伊面前踢被上訴人，是被上訴人從化妝室回來還沒有走到我們所坐的位置，伊看到上訴人起身衝過去伸腳踢被上訴人，被上訴人被踢在監視器這段是最開始等語（見1091號刑案卷㈡第23頁反面），惟查，經本院106年度上易字第212號（下稱212號刑案）刑事庭法官當庭勘驗當時之監視錄影帶內容，在5:13時，「陳芷淳起身走向邱雅雯，推開邱雅雯，吳秀琴站在旁邊」、5:14時，「陳芷淳將邱雅雯直接往後推，吳秀琴站在旁邊」、5:15時，「陳芷淳繼續將邱雅雯往後推，兩人往走道方向移動，邱雅雯仍在監視器畫面中」、5:16時，「陳芷淳靠近邱雅雯，推邱雅雯，兩人在螢幕右下角，邱雅雯身體側身傾斜，吳秀琴著黑色衣服背對鏡頭，手部擺動，因吳秀琴身體遮住監視器畫面視線，所以陳芷淳和邱雅雯下半身之動作未能呈現在畫面」，之後兩造即未有肢體接觸等情，有212號刑案之106年4月5日準備程序之勘驗筆錄在卷可查（見外放之212號刑案影印卷第81頁反面），是以吳秀琴在1091號刑案上開審理中所述上訴人踢被上訴人情節，應係是5:13至5:16之間，惟5:13至5:15間，在監視器畫面上僅顯示上訴人一直推開被上訴人之行為，並無以腳踢或踹被上訴人之動作，至5:16時，上訴人可見之行為，亦係上訴人持續前開推開行為，雖兩造下半身動作為吳秀琴身體所遮蓋而無法得知兩造有何行為，然吳秀琴係指稱上訴人在「一開始」即起身飛撲被上訴人並以腳踢或踹被上訴人，依上開監視器畫面觀之，此情節在此時段並不存在，再觀諸被上訴人所提診斷證明書顯示被上訴人所受傷勢均在大腿（見原審卷第48頁），則無論以踢或踹之方式，衡情動作必然極大始踢或踹得到被上訴人大腿，何以在5:13至5:15間，並未見如此明顯動作，且緊接5:16時，兩造已近身接觸，上訴人若以踢或踹之方式對被上訴人，在兩造面對面有限空間範圍內，上訴人亦不可能踢或踹到被上訴人大腿，至多踢或踹到小腿，而依上開診斷書顯示並無被上訴人小腿傷痕，從而在5:16時之監視器畫面雖未能顯示兩造下半身動作，亦得推論上訴人當時並無踢或踹被上訴人之行為。況上訴人與吳秀琴因本件糾紛，有互為提出刑事傷害告訴及民事賠償，並均經判刑及賠償在案等情，有212號刑事判決、臺北地院106年度訴字第1007號（下稱1007號民案）民事判決、原審判決在卷可按（見本院卷第53至71頁、第81第85頁、第7至13頁），故吳秀琴之證述，恐有挾怨之嫌，亦不足採。故上訴人辯稱伊僅推開被上訴人，並未攻擊被上訴人等語，應屬可採。
⒉又查，證人即舞廳員工 安曉芝 雖於1091號刑案105年8月16
日審理中證稱：陳芷淳好像跟吳秀琴講話非常大聲，邱雅雯問她怎麼可以這麼大聲，陳芷淳不高興就站來對邱雅雯說關你什麼事，接著推邱雅雯身體並踢邱雅雯的腳，我有看到邱雅雯大腿紅紅的，她一直哭，我在旁邊安慰她等語（見1091號刑案卷㈡第69至70頁）。然證人即舞廳員工陳美鈴於同上庭期證稱：伊一開始看到陳芷淳、吳秀琴起衝突，伊只聽到大小聲，就看到陳芷淳打吳秀琴，沒注意打什麼部位，伊看到 茜茜 （即邱雅雯）對陳芷淳說為什麼打吳秀琴，陳芷淳聽到很激動，反而打茜茜，好像是拉扯，因為當時很混亂沒有注意，接著伊把茜茜跟陳芷淳分開等語（見1091號刑案卷㈡第67頁），可知證人安曉芝所證上訴人踢人情節亦係在上訴人一開始上前與被上訴人爭執之時，然上開監視錄影畫面在一開始上訴人推被上訴人時，並未呈現上訴人踢被上訴人之情，已如前述，已難認證人安曉芝之證言屬實，是證人安曉芝事後縱然看到被上訴人大腿紅腫，亦無法認定係上訴人所為。況與證人陳美鈴所述上訴人係「打」被上訴人，僅拉扯等情節不符，且證人陳美鈴尚稱伊看到是茜茜制止陳芷淳反被陳芷淳揮打，伊親眼看到等語（見1091號卷㈡第68頁），可見上訴人至多有以手揮打被上訴人行為，惟以手揮打衡情並不至於打到大腿，而被上訴人診斷書上除大腿外既無其他傷勢，顯見被上訴人大腿之傷勢確與上訴人無關。
⒊再查，212號刑案判決雖認定上訴人有以腳踢被上訴人之
事實，惟該判決無非以證人吳秀琴、安曉芝、陳美鈴之證言為據，然上開證人之證言既有上開之瑕疵及矛盾，即均不足採，且民事判決之認定本不受刑事判決認定結果之拘束，自無法以上開刑案判決作為有利被上訴人主張之認定。
㈡綜上，被上訴人主張上訴人基於傷害故意，以腳踢被上訴人
，致其受有系爭傷害等情，並無可取，則被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償其損害，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項及第195條第1項規定請求上訴人給付被上訴人8,000元，及自105年6月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付8,000元本息，並依職權及聲請為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國107年1月2日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官賴秀蘭法官邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月2日
書記官劉美垣