裁判字號：臺灣高等法院108年選上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣高等法院刑事判決108年度選上訴字第3號上訴人即被告 羅吉強 選任辯護人 黃敬唐 律師
高奕驤 律師 劉佳香 律師上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度選訴字第3號，中華民國108年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度選偵字第90號、第117號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於羅吉強部分撤銷。
羅吉強共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求不正利益罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
事實
一、羅吉強為民國107年11月24日舉行之新竹縣關西鎮第2選區（選區包括東安里、東山里、 金山里 、錦山里【起訴書贅載東興里，應予更正】）鎮民代表候選人，為求順利當選鎮民代表，竟與 謝美嬌 （業經原審判處罪刑確定）共同基於對有投票權之人行求不正利益，而約其投票權為一定行使（即投票予羅吉強）之犯意聯絡，先於107年8月17日前某日在某不詳地點，共同研商於107年8月17日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳（負責人為 羅吉民 ）舉辦餐會，免費招待籍設新竹縣關西鎮東安里、東山里、金山里、錦山里有投票權選民享用之方式，聚集人氣，拉抬羅吉強聲勢，而約其投票權為一定之行使（即投票予羅吉強），餐費由羅吉強出資支付，並透過姓名、年籍不詳某人向「轉角豬頭肉麵」餐廳以每桌新臺幣（下同）3千元之價格，訂席5桌，再由羅吉強、謝美嬌、不知情之 戴宏源 及 陳田 統（業經原審判處無罪確定）分別邀約 陳昌明 、 陳許秀英 、 蔡錫灶 、 張詠婷 、 詹煌暄 、 詹勳任 、 鍾六妹 、 楊木興 、 李婉榕 、 張金華 、 王源金 、王 廖玉枝 、 范金英 、 張展財 、劉 盧美蓮 、戴 鄧鳳英 、 鍾文正 、賴 廖金菊 、 羅金 基、 陳春芳 、 謝怡庭 、 邱創整 、 戴阿宏 、 鄧余月琴 （下稱陳昌明等24人）等有投票權之人，參加羅吉強所提供免費之餐會。迨於107年8月17日中午，上開陳昌明等24人非基於賄選受賄之意思，應邀出席參加在上址舉辦之免費飲宴，席間羅吉強以逐桌敬茶水拉票之方式，請求在場選民支持其競選新竹縣關西鎮第2選區鎮民代表，羅吉強、謝美嬌即以此方式，藉以對於上開未有受賄意思而出席餐會之陳昌明等有投票權之24人，行求該次免費飲宴之不正利益，約其等於107年11月24日新竹縣關西鎮第2選區鎮民代表選舉投票日投票予羅吉強，而為投票權之一定行使，惟在場上開陳昌明等有投票權人均未應允，席畢5桌餐費總計1萬6千元至1萬7千元（含酒水費用）。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局、法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（原於準備程序爭執部分，於審判期日被告、辯護人已表示不爭執，見本院卷第297頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實業據被告羅吉強於本院審理時坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第290頁、第298頁、第300頁、第302頁），核與證人即同案被告謝美嬌、戴宏源、 陳田統 及證人陳昌明、蔡錫灶、張詠婷、詹煌暄、鍾六妹、楊木興、李婉榕、張金華、王源金、王廖玉枝、范金英、張展財、 劉盧美蓮 、 戴鄧鳳英 、鍾文正、 賴廖金菊 、 羅金基 、謝怡庭、邱創整、戴阿宏、鄧余月琴等人所為之證述大致相符，並有新竹縣選舉委員選舉公報附卷可稽（見117號選偵卷第117頁）。又上開陳昌明等24人，於本屆鎮民代表選舉均設籍於上開選區，且於該屆鎮民代表選舉均具有投票權之事實，亦有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果24份附卷可參（見原審卷㈡第205至249頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪為認定事實之證據。
二、被告前雖否認有何行求不正利益犯行，辯稱：這餐會不是我辦的，也不是我招待的，餐會的錢不是我付的，也沒查到是誰付款，我是民意代表，廟會、婚喪喜慶或社團辦活動邀請我參加，我都會講這種話，其他民意代表也會說 謝謝 拜託等語。然查：
㈠關於107年8月17日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳之餐會究竟由何人舉辦付款：
⒈證人即「轉角豬頭肉麵」餐廳之老闆羅吉民於第1次警詢中先
稱：被告是我同輩遠親，我叫他堂哥，107年8月17日中午辦桌不確定是誰來訂桌，因為資料直接寫在餐廳白板，已經過的日子就會擦掉，當時訂了5桌，每桌是3千元，包含酒水飲料是1萬6千元或1萬7千元，是1個女生來和我結帳，付錢的人我不認識，我們沒有收據、發票、記帳紀錄，金額直接寫在點菜單上，當天對完帳就把點菜單丟了等語（見20號選他卷㈠第148至149頁）；於偵查中則稱：107年8月17日中午的餐會是1名婦人舉辦的，應該是姓謝或姓詹，我沒有問她的名字等語（見20號他卷㈠第157頁）；於第2次警詢再稱：我於107年8月份餐廳遷移到關西鎮大德街190號現址，店裡欠缺1張大餐桌，證人 邱義雄 剛好有就賣給我，他說改天帶人來吃飯，用餐費抵銷，於107年8月17日中午他訂1桌3千元來消費，扣掉餐桌費用2千5百元，他又多付1千元等語（見20號他卷㈠第109至110頁），則證人羅吉民於107年7月14日始將餐廳遷移到○○鎮○○街000號現址，是本件餐會日期107年8月17日距證人羅吉民新址開張約莫月餘，而一般餐廳預訂5桌應屬較大之消費，因為要兼顧5桌相同之料理同時上菜，除事先材揀選材料之外，當場也需較多之人力或準備，如訂桌之人並未如約到場，餐廳之營業、食材損失顯然可觀，而倘此不幸事件發生，餐廳如不知道訂桌之人聯絡方式，豈非索討無門？且該大筆訂單發生在新餐廳甫營業未久，證人羅吉民理應印象深刻，然證人羅吉民證稱對於該次餐會訂桌、付款之人為何人，毫無所悉，實有可疑。尤有甚者，該日距離餐廳開幕僅月餘，而同日證人邱義雄同時在該餐廳席開1桌，證人羅吉民對於其付款結帳細節，卻能詳細娓娓道來，益證證人羅吉民對於本案5桌餐會究竟由何人預定舉辦、付款之實情，故意消極隱瞞拒絕證述，明白係在迴護真正餐會舉辦、付款之人。
⒉證人羅吉民固不願證述本件系爭餐會究為何人舉辦、付款，
但明確證述：107年8月17日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○街
000號「轉角豬頭肉麵」餐廳之餐會，餐會總共1萬6千元至1萬7千元間，我沒有贊助，是別人來訂等語（見20號他卷㈠第157頁背面），觀之本件系爭餐會席開5桌，到場之人約40人左右，餐費1萬6千元至1萬7千元間，顯然是有人置席舉辦，否則餐廳不可能會無緣無故置辦酒菜讓約40人自發到場且免費宴飲，然既無從直接從餐會舉辦之餐廳清楚得悉訂席、付款之人，則僅能從當日參加系爭餐會及餐會現場狀況剖析，究竟本件系爭餐會之舉辦由何人獲得相對較大利益，餐會現場由何人負責主導？經查：
①證人即同案被告謝美嬌於偵查及原審審理結證稱：107年8月1
7日在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會是被告辦的，他說要請我們大家去吃飯，叫我找一些人去吃飯，我找的鄰居都是被告所屬的選區，不是以我生日的名義舉辦，是因為吃過飯後，在金山里中秋晚會時，被告私下通知我說吃飯有問題，怎麼辦？我才說以我生日名義請大家吃飯，可能會沒事，我還有去通知我邀集去吃飯的那些人，說怕大家會有事，叫他們要這樣講，我的生日是8月4日，吃飯時生日早就過了，那次餐會不是我付錢，付錢我就不要去吃等語（見20號選他㈠卷第172至173頁、90號選偵卷第27頁、原審卷㈠第156至164頁、第177頁）。
②證人即同案被告戴宏源於偵查中稱：被告在吃飯前2天及前1
天晚上有打電話給我，跟我說在豬頭肉麵餐廳吃飯，他也叫我多找幾個鄰居湊熱鬧，我找證人楊木興和邱創整去等語（見20號選他㈡卷第32頁、90號選偵卷第25頁）；於原審審理時結證稱：107年8月17日在轉角豬頭肉麵餐廳吃飯，是因為被告打電話邀請我們夫妻兩個去吃飯才去的，跟我太太的生日沒有關係，當天我們也沒有付錢，因為被告還有叫我找附近鄰居，多找幾個去湊熱鬧，所以我就找了證人楊木興、邱創整去等語（見原審卷㈠第182至183頁）。
③證人即同案被告陳田統於偵查中先稱：107年8月17日在新竹
縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會我有去，是謝美嬌叫我去給關西副主席即被告請，還說看有沒有人要去，我就找證人蔡錫灶問他要不要去給被告請，被告在餐會中說以後拜託等語（見20號選他㈠卷第187至189頁）；其後改稱：謝美嬌叫我去吃飯，我就去吃，我只記得我有邀請證人詹煌暄的爸爸，我沒有問謝美嬌請客的原因，被告在餐會中沒有向大家請託拜票等語（見90號選偵卷第22頁）。④證人陳昌明於偵查中及原審審理時結證稱：被告當天全程在
餐會上，他說謝謝大家來參加，並拱手說拜託，要大家投他
1票，走的時候被告還在門口說拜託拜託，雖然他沒有說當天是他請客，但是我們猜測就是他，謝美嬌沒有說當天吃飯是要慶祝她生日等語（見20號選他㈠卷第14至15頁、原審卷㈠第196至198頁）。
⑤證人蔡錫灶於偵查中證稱：被告當天有逐桌敬酒並拜託說他
還要選，叫我們過去吃飯前，被告陳田統有說是被告請，沒有人說當天吃飯是要慶祝生日等語（見20號選他㈠卷第32至33頁）。至證人蔡錫灶於原審審理時完全否認有於偵查中陳述上開情事，且就案情至關之點避重就輕，模糊問題，拒絕正面回答，更多時候回答記憶不清或不附理由矢口改稱「沒有」等節，有原審108年3月19日審理筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第206至213頁），因此原審審酌上情後同意辯護人聲請勘驗蔡錫灶之偵訊筆錄影音光碟，並定於108年4月9日再次傳訊證人蔡錫灶到庭，然被告之辯護人於自行檢視上開偵訊光碟後，於108年3月26日具狀表示：對於證人蔡錫灶之偵訊筆錄不再爭執證據能力，且無庸於108年4月9日再行傳喚蔡錫灶到庭，有陳報狀1份附卷可查（見原審卷㈡第1頁），由此可知，證人蔡錫灶於偵查中所言確與筆錄記載相符，是證人蔡錫灶於原審審理時結證證述顯係迴護被告，而無可採，自應以其偵訊中所言為真。
⑥證人張詠婷於偵查中證稱：謝美嬌邀請我去參加餐會，說去
給被告請客，我有一點點知道是被告的選舉餐會，餐會中被告說拜託、謝謝等語（見20號選他㈠卷第49至50頁），惟於原審交互詰問過程中經辯護人主詰問時，證人張詠婷對於該日餐會明確表示與被告無涉，亦非關任何選舉事項（見原審卷㈡第26至28頁）；於公訴人反詰問時，則對大部分的問題多稱「我沒有這樣講」、「我好像沒有這樣說」、「我忘記了」、「我完全不知道」，採一概迴避的態度，迨於原審法官詢問時則先稱：我去過轉角豬頭肉麵餐廳吃飯，吃過好幾次，每次都是我自己付錢，107年8月17日是別人付錢，誰付錢我不知道，我們太常聚餐，我之前和別人聚餐，每次都是我自己付錢等語（見原審卷㈡第32至33頁），再三強調同學、家人、鄰居經常聚餐等情，惟經原審質以為何以前每次任何聚餐都需要自行付費，本次聚餐卻不需要，如果不知道何人付錢，怎麼可以餐畢後未經付費即行離開餐廳？證人張詠婷始證述：謝美嬌有跟我說去給被告請客，被告說他要競選代表，所以跟大家說拜託拜託等語（見原審卷㈡第33頁、第35頁），則由證人張詠婷於原審審理時面對相同問題時，對於辯護人和公訴人之回答卻大相逕庭，是該部分證述之真實性實堪置疑，而直至原審法官詢問時，因無法面對自己先前證述自圓其說之情形，且經原審法官就其證詞反覆請其最後確認時始證述：謝美嬌有跟我說去給被告請客，被告說他要競選代表，所以跟大家說拜託拜託等語，不僅是經證人張詠婷最後確認始為之證述，且與偵查中所言致相同，是當以此部分證述內容較為可信。⑦證人鍾六妹於偵查中證稱：107年8月17日在新竹縣○○鎮○○街
000號「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會我有去，謝美嬌說她過生日要請我吃飯，最後我有看到被告來敬酒，並說年底選舉拜託大家等語（見20號選他㈠卷第76頁），惟於原審交互詰問時初稱：謝美嬌說她過生日請吃飯，被告來敬酒時說：謝謝大家，祝大家生日快樂等語（見原審卷㈡第40至41頁），迨至辯護人 明示 告以謝美嬌稱：因為吃過飯後，被告私下說吃飯有問題，謝美嬌才改稱以其生日名義請大家吃飯等語，證人鍾六妹對當日聚餐是否確為生日餐會乙節，即改稱「忘記了」，且其後就公訴人詰問之當日餐會相關問題，即多答以忘記了，而不願正面回覆等情，有原審108年4月2日審理筆錄在卷可考（見原審卷㈡第42至43頁），後於原審法官詢問時，由於證人鍾六妹對於本案問題一再閃躲、反覆，於是原審當庭勘驗證人鍾六妹於107年10月11日13時15分許之第2次警詢筆錄，於勘驗完畢後，證人鍾六妹始明確證稱該次警詢筆錄確係依其陳述詳實記載，其不想因吃這餐飯傷害到人家，被告有敬酒，並說年底選舉拜託大家等語（見原審卷㈡第48至49頁），是觀之證人鍾六妹前後完整作證情形，自應以其於原審勘驗其第2次警詢筆錄後，自知無法掩飾後所為證述較為可採。
⑧證人李婉榕於偵查中證稱：107年8月17日在新竹縣○○鎮○○街
000號「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會我有去，謝美嬌說她過生日要請我吃飯，吃飯時被告來我們這桌，並說年底選舉還要拜託我們等語（見20號選他㈠卷第110頁），而於原審交互詰問時初稱：謝美嬌說她過生日請吃飯，被告來敬酒時說：謝謝大家，祝大家生日快樂，明確否認餐會中有提到任何選舉的事等語（見原審卷㈡第53至58頁），迨於原審當庭勘驗證人李婉榕於107年10月11日14時52分許之偵訊筆錄後，發現內容與筆錄之記載完全吻合，自知無從隱瞞，始據實證述：被告於餐會中確實有說這次連任也要拜託我們等語（見原審卷㈡第60頁），是其證述內容自以此部分較為可採。⑨證人張金華於偵查中證稱：107年8月17日在「轉角豬頭肉麵
」餐廳的餐會中，被告有每桌敬酒請大家支持拜託等語（見20號選他㈠卷第126頁），而於原審交互詰問時初稱：餐會中被告沒有說拜託，明確否認餐會中有提到任何選舉的事等語（見原審卷㈡第62至64頁），迨於原審當庭反覆勘驗證人張金華於107年10月11日15時1分許之偵訊筆錄3次，並提供卷內之該次筆錄資料予以核對後，發現內容與筆錄記載完全吻合，然證人張金華猶證稱：「我哪裡有說有，我記得我沒有說有」、「那麼久了，我忘記了，我想不出來」、「很久了，我忘記了，我好像沒有這樣講」、「沒有、沒有，我忘記了，我記得是沒有」，則原審審理時既係當庭播放該次訊問筆錄之影音光碟，並非單純要求證人張金華憑空回想，證人張金華竟為上開回答，是其於原審審理時之證述顯非可採，自應以其於偵查中所述較可採信。
⑩證人楊木興於偵查中證稱：我有去107年8月17日在「轉角豬
頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌和她先生邀請我的，我知道被告是本屆關西鎮代表候選人，他是現任副主席，吃到一半時，他有拿仙草茶敬我們說這次他想要連任，請大家幫幫忙等語（見20號選他㈠卷第94頁），而於原審交互詰問時初始明確否認餐會中有提到任何選舉的事等語（見原審卷㈡第70至72頁），迨於原審當庭勘驗證人楊木興於107年10月11日8時33分許第1次警詢筆錄，及於107年10月11日15時30分許之偵訊筆錄後，發現內容與筆錄之記載完全吻合，自知無從隱瞞，始據實證述：謝美嬌說她的親戚要選代表，所以找我們去吃飯，她的親戚就是被告，餐會中被告有敬我們，說這次他想要連任，請大家幫幫忙等語（見原審卷㈡第75至76頁），是其證述內容自以此部分較為可採。
⑪證人王源金於偵查中證稱：我有去107年8月17日在「轉角豬
頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說她生日邀請我的，被告有每桌敬一下酒，說拜託等語（見20號選他㈠卷第145頁），而於原審交互詰問時初始明確否認餐會中有提到任何選舉的事，且對於本案重要之情多以「忘記了」答覆等時（見原審卷㈡第79至84頁），而於原審訊問時僅證稱：被告有每桌敬一下酒等語，迨於當庭勘驗證人王源金於107年10月11日15時18分許之偵訊筆錄後，發現內容與筆錄之記載完全吻合，自知無從隱瞞，始據實證述：餐會中被告有敬酒說拜託等語（見原審卷㈡第84至85頁），是其證述內容自以此部分較為可採。
⑫證人范金英於偵查中證稱：107年8月17日在「轉角豬頭肉麵
」餐廳的餐會中，謝美嬌找我去的，她說是被告要競選鎮民代表的餐會，被告在現場有拜票，他說拜託，拜託就是選他的意思等語（見20號選他㈡卷第7頁），而於原審交互詰問時初始對大部分問題多加迴避，不斷答稱：「好像沒有吧」、「我記不起來，這麼久了」、「我也忘記了」、「好像是、好像不是」、「沒有、不知道」等語，其後忽稱：謝美嬌說姐妹們要慶祝生日，所以吃飯等語（見原審卷㈡第131至138頁），迨於原審當庭勘驗證人范金英於107年10月12日19時28分許之偵訊筆錄，於播放至「他說拜託」時，證人范金英突然出聲稱：「我沒有這樣說」，然至原審勘驗完畢後，發現內容與筆錄記載完全吻合，證人范金英自知無從隱瞞，始據實證述：我現在想到了，之前在檢察官那邊講的才對等語（見原審卷㈡第139至140頁），是其證述內容自以此部分所述即偵查中所言較為可採。
⑬證人張展財於偵查中及原審審理時結證稱：我有去107年8月1
7日在「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說被告候選人要請吃飯邀請我的，被告有逐桌拜票，說拜託拜託，而拜託拜託的意思可能是要選舉了，拜託大家投票給他等語（見20號選他㈡卷第22頁、原審卷㈡第149至152頁）。
⑭證人戴鄧鳳英於原審審理時結證稱：我有去107年8月17日在
「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，被告有敬仙草茶，有說拜託拜託等語（見原審卷㈡第159頁）。
⑮證人鍾文正於原審審理時結證稱：我有去107年8月17日在「
轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說她生日邀請我的，餐會中被告有來，他說：這次選舉，向大家拜託拜託等語（見原審卷㈡第160頁、第162頁、第164頁）。
⒊綜合上開證人所述，多數證稱係被告請吃飯的，參以證人詹
煌暄於偵查中及原審審理時結證稱：當天餐會中被告有向大家說拜託，他私下跟我說想要連任，請我支持他並投他1票，他有每桌敬酒，我覺得該次餐會和選舉有關的原因是被告比我先到，但是比我慢走，以我一般的經驗，政治人物都是問安一下就走，我自己也要競選里長，不敢去沒有人邀請我的場合拜票，當天我也有逐桌去拜票，但是當天還有我們現任里長羅金基也是如此，另外還有鎮長候選人 黃慶源 ，但是黃慶源來一下就走，我們其他3人有從頭待到尾，餐會不可能是羅金基或我辦的，因為我們同樣是選里長，是對手，不可能自己舉辦餐會又邀請對手參加，本次餐會是陳田統邀請我父親，我和我父親一起出席等語（見20號選他㈠卷第62至63頁、原審卷㈠第216頁、第218至224頁），可知該日之餐會除被告外，尚有里長候選人即證人羅金基、詹煌暄與鎮長候選人黃慶源到場，惟參與餐會之證人幾無任何人提及鎮長候選人黃慶源，而證人羅金基、詹煌暄同為里長候選人，自無可能由其中任1人舉辦餐會還邀請競爭對手同臺較勁，而其他參與餐會之證人彼此多為鄰里親友，其間係屬兩兩認識關係，並非全部熟識，亦無任何人有任何名目、理由或需要大手筆舉辦餐會邀請不相熟悉之人聚餐，反而絕大多數之證人均證稱被告逐桌拜託，顯見該日之餐會確與被告有密切之關連性。
⒋至該日餐會究竟與謝美嬌生日有無關連性部分？再查：
①證人王廖玉枝於偵查中及原審審理時結證均稱：我有去107年
8月17日在「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說她生日邀請我的，餐會中沒有人來拜票，我也沒有看到被告等語（見20號選他㈠卷第137頁、原審卷㈡第86至87頁）。
②證人劉盧美蓮於原審審理時結證稱：我有去107年8月17日在
「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說她生日邀請我的等語（見原審卷㈡第154至157頁）。
③證人賴廖金菊於原審審理時結證稱：我有去107年8月17日在
「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌邀請我的，餐會中被告有來一下就走等語（見原審卷㈡第165頁、第169頁）。
④證人鄧余月琴於原審審理時結證稱：我有去107年8月17日在
「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是謝美嬌說她生日邀請我的等語（見原審卷㈡第276至277頁）。
⒌惟謝美嬌之生日為00年0月0日，有個人戶籍資料（完整姓名
）查詢結果1份在卷可參（見原審卷㈠第14頁），而本案餐會為8月17日，距離謝美嬌之生日已經過近2週，是該日是否確為謝美嬌慶賀生日之祝壽宴，自有疑問。再者，如真係為謝美嬌慶賀生日，為何所有參與餐會之證人均一致證稱現場沒有生日蛋糕、壽麵、壽桃或播放生日快樂歌，如真係謝美嬌為慶祝自己生日宴請鄰里親友，大費周章席開5桌邀請眾人，怎麼可能沒有生日相關活動或餐飲食物，尤有甚者，身為謝美嬌丈夫之戴宏源事前事後對慶賀生日等情均無知悉表態，顯違常情。又被告於偵查中先稱：107年8月17日在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會我有去，是謝美嬌和戴宏源辦的，因為謝美嬌是我表嫂，那是她生日，所以我就去，當天我有逐桌拜票，看到認識的我就拜票等語（見20號選他㈠卷第199至200頁）；其後改稱：謝美嬌說她要過生日，叫我過去和大家見面吃飯，我就過去，當天沒有講選舉的事，打完招呼就走等語（見90號選偵卷第18頁）；於原審審理時稱：餐會當天我沒有在大眾前面拿麥克風說謝謝、希望大家支持、拜託，只是私下他們問我，逐桌問我說你要不要選，我說這個選舉時間還很長的，我還是未定數，我就說謝謝你、拜託，是鎮民有問我這次是要參選鎮民代表？我才講的，我沒有公開在講，當天是謝美嬌說她生日，叫我去吃飯等語（見原審卷㈠第174至176頁），被告雖前後一致推稱該日餐會係謝美嬌因為慶祝生日舉辦，惟就是否逐桌拜票乙節，前後所述歧異，顯然啟人疑竇，反而謝美嬌自承因為吃過飯後，在金山里中秋晚會時，被告私下通知我說吃飯有問題，怎麼辦？我才說以我生日名義請大家吃飯，可能會沒事等情，能合理說明為何部分證人證稱當日係謝美嬌過生日而舉辦餐會，然在場卻無任何與慶祝生日相關之活動或食物，甚且大部分證人均證述該日係被告請客。且如確係謝美嬌之生日宴餐會，為何不見謝美嬌逐桌感謝賓客到場祝賀，卻自行用餐，而置到場參與餐會之鄰里不顧，反而卻是被告於前開餐會進行中現場逐桌拜託？是被告先前辯稱該次餐會係謝美嬌舉辦之生日餐會云云，顯係臨訟卸責之詞，自無可採。由該日餐會之舉辦，與會人士均可得免費宴飲之利益，而被告可藉此與有投票權之選民拜託拉抬選情，現場也只有被告1人全場逐桌敬茶水與所有到場用餐之人拜託等情，可知該日餐會應確係被告透過謝美嬌及不知情之戴宏源、陳田統邀集有投票權之上開陳昌明等24人到場，藉由提供免費宴飲，及被告到場拜託，為其拉抬選情之事實，自可認定。
㈡又被告出資支付餐費，並由其與謝美嬌、戴宏源及陳田統邀
約證人陳昌明等24人參加餐會，觀之前揭證人所述，此次餐會參加者多為鄉親鄰里，而邀約方式也十分隨興，係以免費宴飲為由鄰里相偕參加，是謝美嬌、戴宏源及陳田統如僅係單純邀約證人陳昌明等24人參與餐會，尚難遽認與被告藉由提供免費宴飲，到場拜託、為其拉抬選情有何犯意聯絡與行為分擔，惟謝美嬌除多方替被告邀請多位證人到場參加餐會，進而在被告告知其餐會發生問題之際，立即為其尋求解套方式，主動表示願意假稱該日餐會係其主辦之生日宴為其免除可能之刑事責任，且主動告知部分證人請其配合在警詢、偵查中為陳述該日聚餐係其主辦之生日宴，業據其自承在卷，顯然謝美嬌並非單純因知悉有免費餐飲，而單純通知鄰里共赴餐宴，卻係明知被告藉由提供免費宴飲，到場拜託、為其拉抬選情而舉辦餐會，不僅事前為其邀約證人，事後為脫免被告遭受刑事責任，續為其聯繫證人編織開脫之理由，是謝美嬌與被告就本案藉由被告提供免費宴飲，並由被告到場拜託、為其拉抬選情之事確有犯意聯絡及行為分擔之事實，復可認定。
三、按公職人員選舉罷免法第99條賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893判例參照）。又民主程序乃透過選舉機制予以展現，而選舉基本原則與代議式民主有極其密切的關係。我國憲法第
129條規定各種選舉除憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之，其中「無記名投票」即在闡明行使選舉權應遵守秘密投票原則而為之，一方面保障選舉人之秘密選舉自由及自主投票之權利，他方面則係保障社會公義，促成選舉結果之正確，不允許個人任意放棄選舉秘密，故在秘密投票之制度下，吾人當無可能於選舉過程中、或選舉後針對個別選舉人之投票情形詳予調查、獲悉他人投票之內容。職是之故，公職人員選舉罷免法第99條規定目的即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選舉自由意志，核其性質，要屬「抽象危險犯」之規範，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，斷非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，抑或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準，先予敘明。經查，被告當日所提供免費飲宴，5桌含酒水費用為1萬6千至1萬7千元，業據證人羅吉民證述在卷；衡諸在場之人每桌約8至10人不等，故其等無故、免費享用價值約3百多元至4百多元之餐飲，實已逾越相當性而顯屬不正利益，有影響或動搖其等投票意向之可能性。故堪認被告與謝美嬌欲利用上開餐會，藉以對新竹縣關西鎮第2選區有投票權人招待餐飲等不正利益，進而約定為投票權一定行使，且此等利益與其等欲約定有投票權人為投票權一定行使，二者間具有對價關係甚明。
四、公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪與刑法第143條第1項之投票受賄罪，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對向之有投票權人一方未予允諾，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足使有投票權人不行使投票權或為一定行使之對價賄賂，單方將其行賄之意思向有投票權人有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之有投票權人，行求行為即告完成，尚不因有投票權人對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響（最高法院106年度台上字第45號判決意旨參照）。查被告在餐會中逐桌敬茶，或稱其要競選連任，或稱投其一票，或稱拜託、謝謝等語，配合其所提供免費宴飲之不正利益，堪認係以暗示之方式向有投票權人表示行賄之意思，且在場之有投票權人於客觀上已達可得知悉或意會之狀態，依前揭說明，被告與謝美嬌之行求行為已告完成，然無證據證明陳昌明等24位有投票權人有允諾投票權為一定行使之意思，揆諸前揭說明，僅能認定被告所為處於行求階段，檢察官起訴書認已達交付階段，尚有誤會，此亦經公訴檢察官於原審更正為「行求賄選」之階段（見原審卷㈡第91至93頁之108年度蒞字第128號補充理由書）。又雖⑴證人謝怡庭於原審審理時結證稱：我在107年8月17日有去「轉角豬頭肉麵」餐廳買麵，到了之後被邀請進去，我待不到半小時沒有聽到選舉的事等語（見原審卷㈡第174頁、第176頁）。⑵證人羅金基於原審審理時結證稱：我在107年8月17日有去「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，是在送貨過程中接到陌生人的電話去的，我待了10幾分鐘，坐下來吃幾道菜，因為我還要趕送貨等語（見原審卷㈡第177至182頁）。⑶證人邱創整於原審審理時結證稱：我在107年8月17日有去「轉角豬頭肉麵」餐廳的餐會，當天吃飯沒有看到被告，之前在警詢中我說不知道、不記得被告何時到場及有無敬酒，是覺得不知道和沒有是一樣的意思等語（見原審卷㈡第269至270頁）。⑷證人戴阿宏於原審審理時結證稱：我在107年8月17日有去「轉角豬頭肉麵」餐廳買便當，到了之後遇到鄰居就被邀請進去，吃飯中被告有每桌走一趟，但是他講什麼我忘記了等語（見原審卷㈡第272至274頁），或陳昌明等人縱使因與同桌友人聊天或其他因素，而未及在當場即接收被告及謝美嬌之行賄意思，然此僅為被告、謝美嬌之行為無從自行求行為進階為期約或交付行為，然仍無礙其已成立之行求行為。
五、又107年11月24日舉行之新竹縣關西鎮第2選區鎮民代表選舉，於107年8月27日起至8月31日止受理候選人登記，有新竹縣選舉委員會107年8月23日竹縣選一字第1073150099號公告附卷可考（見117號選偵卷第115頁）。是本案被告、謝美嬌於107年8月17日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳舉辦餐會，免費招待前開陳昌明等24位有投票權人時，被告尚未經選務機關發布選舉公告（已登記參選），惟公職人員選舉罷免法第99條第1項所規範之行求不正利益罪，其立法意旨乃在防止金錢之介入選舉，維護選舉之公平與純正。而近年來因選舉激烈，候選人為求當選，乃競相提早各種與競選相關之活動，故常提前於選務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對有投票權人或預期於投票日已取得該投票權之人，預為賄賂，請求於選舉時投票支持，類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，若謂相關法令無從加以規範處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，顯非立法本意，故對於提前賄選之行為，縱行為人行賄時尚未發布選舉公告，或未登記參選，惟於日後該有意參選者成為候選人，受賄者成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選時間提前，而影響犯罪之成立（最高法院90年度第6次刑事庭會議決議亦同此意見足供參照）。是本案被告於登記參選之前，與謝美嬌以上開方式向選民賄選之行為，且被告、謝美嬌為上開賄選行為後，被告果於其後經選務機關公布為107年11月24日舉行之新竹縣關西鎮第2選區鎮民代表候選人，有臺灣省新竹縣關西鎮民代表會第21屆鎮民代表選舉公報1份附卷可參（見117號選偵卷第117頁），是被告、謝美嬌於被告取得候選人資格前，提早預為賄選之行為，仍應依上開法條所規定之行求不正利益罪論處。被告辯護人於原審辯護稱：本案被告尚未取得新竹縣關西鎮第2選區鎮民代表候選人資格，自無構成上開行求不正利益罪等語，洵非可取。
六、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按投票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。被告對前開選區選民行求之客體為「免費餐飲」，選民所得者為免支付餐飲對價之無形利益，性質上屬不正利益。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求不正利益罪。
二、被告與謝美嬌就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。本案被告係基於單一犯意，於107年8月17日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○街000號「轉角豬頭肉麵」餐廳舉辦餐會，同時對陳昌明等24人行求餐飲之不正利益，而約其等為投票權之一定行使，當係侵害同一國家選舉公正之法益，是被告對上開陳昌明等24位有投票權之多數人所為投票行賄行為，既係於密接時、地反覆為之，依一般社會健全觀念，難以強行分開，評價上應認係基於投票行賄之單一犯意下所為之數個舉動，為接續犯，應論以一罪。
四、辯護人雖主張被告業已認罪，並辭去新竹縣關西鎮鎮民代表職務，民事部分也撤回當選無效訴訟之上訴，犯後態度良好，平常被告熱心公益，本案餐會並非是組織性、規模性的撒錢買票，雖有不當，但情節非重，有情輕法重而可憫恕之狀，請求適用刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告是為自己之當選利益而為本案犯行，所為破壞選舉公正性，敗壞選舉之純正風氣，行求賄選之對象並達24位有投票權之人，對其他候選人造成不公平之競爭，且其前於偵查、原審均否認犯行，迄至本院審理時方坦承犯行，是依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何顯可憫恕，或足以引起一般人同情，而認縱科以依法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依原判決理由欄所載，僅認定本案餐會具有投票權人為陳昌
明等21人（見原判決第6頁第22至25行），然其於事實欄中卻認定被告所行求之對象為「出席餐會者之陳昌明等40位有投票權之人」（見原判決第2頁第22至23行），此部分即有理由矛盾之違誤。另一同出席餐會之陳許秀英、詹勳任及陳春芳亦為設籍於新竹縣關西鎮第2選區之有投票權人（均為金山里），有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果3份附卷可參（見原審卷㈡第247至249頁），原判決理由欄中僅認定陳昌明等21人為有投票權人，亦有未當。
㈡被告於原審判決後，在本院已認罪，且辭去新竹縣關西鎮鎮
民代表職務，民事部分亦撤回當選無效訴訟之上訴，有新竹縣關西鎮民代表會109年2月12日函所附辭職書及本院民事庭108年度選上字第27號當選無效事件109年2月18日言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第284-7、284-9頁、第355頁），原判決未及審酌於此，致就犯後態度部分未能為較有利於被告之認定，量刑稍屬過重，尚有未恰。
㈢準此，被告上訴意旨認原審未審酌上情，量刑過重，而指摘
原判決不當，為有理由，即應由本院將原判決關於被告羅吉強部分予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌選舉制度係落實民主政治之重要機制，透過選民以評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見等期能達到選賢與能之目的，而賄選為敗壞選風之主要根源，足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，且金錢介入選舉將嚴重戕害民主政治之根基，致使政治清廉度每況愈下，而被告身為鎮民代表候選人，為求順利當選，竟以免費招待餐飲之方式，對有投票權之人行求不正利益，顯見其民主法治觀念薄弱，所為應予非難，兼衡被告所行求之不正利益非鉅、行求人數相對於該選區整體選民總數而言亦屬少數之犯罪情節，被告原於偵查、原審均否認犯行，迄至本院審理時終能坦承犯行，且辭去鎮民代表職務之犯後態度，暨被告自述高職畢業之智識程度，現辭去鎮民代表後無業，與妻子、兒子同住之家庭經濟狀況（見本院卷第300頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。又被告雖請求本院宣告緩刑，惟被告之宣告刑為有期徒刑3年，已不符緩刑宣告要件，本院無從宣告緩刑，附此敘明。
三、公職人員選舉罷免法第99條第3項雖規定：預備或用以行求期約或交付之「賄賂」，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求、期約或交付之「賄賂」，不論是否屬於被告所有或已否扣案，如不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收。然則依上開規定應予沒收者，係以所收受之「賄賂」為限，至所收受之「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。準此，本案被告所行求者既為「免費餐飲」之不正利益，而非賄賂，即無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項、刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國109年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。