裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第91號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第91號上訴人即被告丁○○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國98年1月6日97年度審簡字第3794號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15917號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○○犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將壹副沒收。
事實
一、丁○○○係高雄縣鳳山市○○街○○號房屋之承租人，基於意圖營利提供賭博場所之犯意，於民國（下同）97年6月2日提供上開房屋作為賭博場所，並擺設麻將桌、麻將牌等器具，以供甲○○、戊○○、丙○○及乙○○等4人賭博財物，其賭博方式係以丁○○○提供其所有之麻將牌1副作為賭具，並以新臺幣（下同）200元為底、每臺50元，而丁○○○則收取每圈50至200元之抽頭金。嗣於97年6月2日下午3時30分許，為警當場查獲上開4人在上址以麻將聚賭，並在賭檯上扣得麻將牌1副、賭資12,050元等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告丁○○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○○固坦承甲○○、戊○○、丙○○及乙○○等4人（下稱甲○○等4人）有於上開時間在上開房屋打麻將之事實，惟矢口否認有何圖利供給賭博場所之犯行，辯稱：甲○○等4人在伊住處打牌時，伊正在睡覺；且甲○○等人說要給伊50元，是要伊幫忙買便當、飲料，伊並無抽頭之行為云云。經查：
㈠甲○○等4人於上開時間，在被告之上開住所以麻將賭博財
物之事實，為被告所自承，並據證人甲○○等4人於警詢、偵訊及本院審理時供述明確；此外，復有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、照片6張等件在卷可稽（見警卷第37至44頁），並有麻將牌1副及現金共計12,050元扣案可憑。是上開事實堪以認定。
㈡又證人乙○○、甲○○於警詢時均證稱：上開房屋為被告所
承租，由被告提供場地、麻將及桌子供伊等4人聚賭；伊等
4人是以麻將作為賭博工具，每底為新臺幣200元，每台50元，誰先胡牌或自摸，放槍的人或其餘3家就依每底加上台費付款；自摸胡牌之人需支付50元（共抽頭200元）給綽號「 阿娥 」（即被告）作為購買便當、飲料之費用等語（見警卷第12、16頁）。證人丙○○於警詢時亦證稱：屋主是被告，麻將也是被告所提供，伊等4人是以麻將賭博財物，1底為200元，每加1台50元，以此類推；自摸的人就抽50元，
4圈共抽200元，由被告拿去買便當及飲料供大家食用等語（見警卷第19頁背面）。綜上可知，被告確有提供賭博場所、器具供甲○○等4人賭博，並向自摸之人收取50元，4圈（即1雀）共收取200元之事實。雖證人甲○○等4人均證稱：支付被告之金錢係作為被告購買便當、飲料之費用等語，然上開金錢既係於自摸時收取，其金額隨賭局之進行將處於不斷增加之狀態，若賭局持續一定之期間，被告所收取之金額勢必超過一般單純購買食物、飲料之範疇，足見被告上開收取之抽頭金，確為其提供賭博場所之對價，被告確有抽頭營利提供賭博場所之行為無疑。
㈢證人甲○○等4人於偵查及本院審理中雖均供稱：被告並無
抽頭，係伊等4人各拿50元出來，要請被告幫忙買便當云云。證人甲○○、丙○○及乙○○3人於本院審理時又證稱：
在警詢時，沒有說被告有抽頭之話語，或許是講錯了，或警詢筆錄沒看清楚就簽名云云。惟查，證人甲○○、丙○○及乙○○3人均為成年人，顯有相當社會經驗，亦明知接受警方詢問及製作筆錄之效果，又3人並未主張員警在製作筆錄時有以強暴、脅迫等不正之方法詢問之情事，且上開警詢筆錄均經證人閱覽後才簽名，則證人甲○○、丙○○及乙○○事後翻異前詞，空言否認其等在警詢之證述，自不足採信。㈣再證人甲○○、戊○○、丙○○及乙○○等4人於本院審理時之證述，有下述相互歧異、矛盾及不合理之處：
⒈證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊與當天在場之另外
3人（即甲○○、戊○○、丙○○）有認識，但不知道名字，那天剛好在被告家碰到，聊一聊就一起打麻將，伊與「吳小姐（指甲○○）」有在別的地方打過；是被告允許伊等在他家打麻將；伊等說等一下各拿50元出來，請被告買便當等語（見院二第35至38頁）。又當審判長詢問：「你之前去被告租屋處打牌，自摸的人是出50元或100元或沒有出錢？」、「你去打牌時，被告有無抽頭之情形？」等問題時，證人乙○○當庭沈默良久，無法回答之情，亦有審判筆錄在卷可證（見院二卷第36頁背面）。
⒉證人丙○○於本院審理時具結證稱：伊去過被告家1、2
次；當天伊休假，去被告家時，他們3人（指甲○○、戊○○及乙○○）在聊天，伊就跟他們聊天，他們說下雨天無聊，才臨時起意上去2樓打麻將，當時被告在睡覺，不知道伊等去玩；賭具是在被告家抽屜翻出來的；伊跟被告不熟，另外的牌友跟他比較熟，所以可以上樓去打牌，還叫被告幫忙買便當；伊等只是每人拿50元託被告買便當給伊等吃；被告昨天有打給伊，說今天要來作證，沒有拜託伊什麼等語（見院二第38至40頁）。
⒊證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊去過被告家3、4
次，是去聊天；當天伊差不多1點左右去被告家，剛好下雨伊彎進去他家，當時跟伊賭博的那3人（即甲○○、丙○○及乙○○）已經在場，他們提議玩1個小牌，被告則在睡覺，伊等沒有告訴被告；他們跟被告比較熟，伊不是很熟，只是剛好過去那邊；被告之麻將都放在2樓，因為伊去過被告家所以伊知道；伊等自己說自摸的人就拿50元出來，共200元給給被告買便當；被告這幾天有打電話給伊，叫伊出庭作證，幫他說沒有抽頭等語（見院二卷第40至42頁）。
⒋證人甲○○於本院審理時具結證稱：我和被告有一點熟，
當天我2點去被告家，被告家裡有3個人在樓上，被告在
1樓睡覺，我搖不醒他，我就上樓，剛好4人就開始打麻將；當天我沒有拜託被告幫忙買便當、茶水，因為我吃飽了等語（見院二卷第42至44頁）。
綜上可知，證人甲○○等4人對於⑴案發時係何人最後至被告住處；⑵是否曾委託被告幫忙購買便當、茶水；⑶被告是否知悉或允許甲○○等4人在其住處打牌等節，供述相互歧異，且被告於開庭前曾與證人聯絡，則其等於審判中之證述是否屬實，誠值懷疑。再衡諸常情，證人甲○○等4人與被告之關係不深，證人彼此間也不熟識，竟不約而同至被告家中聊天，甚至於被告睡覺時，主動相約上樓打牌，則其等上開所為均與常情相違，顯係事後迴護之詞，自不足採信。
㈥末查，被告於警詢時供稱：員警執行搜索時，2樓有乙○○
、丙○○、「郭先生」、「吳小姐」4人正在打麻將等語（見警卷第2頁）。 足徵 被告對於甲○○與戊○○2人並不熟識，卻容任2人在其住處打牌， 益徵 被告確有提供賭博場所予甲○○等4人賭博，再抽頭營利之行為。是被告上開所辯依並未抽頭云云，顯係事後卸責之詞，洵不足採。
㈦綜上，本件事證明確，被告圖利供給賭博場所之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。原判決以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟原判決另認定：被告於96年12月起至97年6月1日間，提供上開房屋作為賭博場所，並擺設麻將桌、麻將牌等器具，聚集甲○○、戊○○、丙○○、乙○○及庚○○○等人賭博財物，其賭博方式係以被告提供之麻將牌1副作為賭具，並以200元為底、每臺50元，而被告則收取每圈50至
200元抽頭金之行為，亦構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語。然綜觀全卷，僅證人庚○○○於警詢、偵訊及本院審理時指證被告於上開期間有提供上開房屋供不特定人聚集賭博；惟查，證人庚○○○與被告有金錢糾紛，2人曾互控重利、妨害自由及誣告等罪名，此為2人所不否認，並有臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15917號、第3276
0號不起訴處分書各1份附卷可查。是證人庚○○○既與被告素有嫌隙，則其上開證言是否屬實，是否為挾怨構陷之詞，尚屬可疑。況被告否認上開犯行，而證人甲○○、戊○○、丙○○及乙○○等4人均未證稱有於96年12月起至97年6月1日間至被告上開住處打麻將，或被告收取抽頭金之情事。從而，公訴意旨所指被告於96年12月起至97年6月1日間涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明此部分被告犯罪。公訴意旨因認被告此部分犯行與上開有罪部分間為想像競合之關係，故不另為無罪之諭知。從而，被告上訴，否認96年12月起至97年6月1日間有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，指摘原判決量刑失據，尚非無由。至被告上訴意旨否認97年6月2日之意圖營利供給賭博場所犯行，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開未合之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告丁○○○為貪圖不法利益，竟提供場所供人賭博，敗壞社會善良風氣，犯後猶飾詞狡辯，並無悔意，再斟酌被告之犯罪手段、時間僅1日、所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之麻將牌1副，係被告所有、供犯罪所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款予以沒收。至扣案之賭資12,050元，分屬賭客甲○○、戊○○、丙○○及乙○○等4人所有，非被告所有，亦無證據認屬被告犯罪所得之物，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第二庭審判長法官林水城
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年3月31日
書記官賴朱梅附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。