裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1321號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許富凱選任辯護人馬中琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29660號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○知 悉愷 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月12日8時49分許，在不詳地點，以其所持用之蘋果廠牌IPHONE行動電話連線上網後，在通訊軟體WeChat內以暱稱「一品活蝦」對不特定人散布販賣毒品訊息「（圖示）火速送達（圖示）24專人在線（圖示）（圖示）蝦子一斤1900（圖示）3斤以上1800（圖示）5斤以上1700（圖示）（圖示）酒一杯500買5送1買10送3（圖示）（圖示）電子菸小支3000大支6000（圖示）（圖示）不收車費，各大縣市皆可送（圖示）（圖示）小本生意恕不賒欠一律現金（圖示）」之販賣毒品廣告訊息，嗣員警於110年8月12日18時許，執行網路巡邏勤務發現上情，遂以暱稱「皮蛋」喬裝成買家留言詢問，雙方談妥以新臺幣（下同）4,000元販賣愷他命2公克，並相約在新北市○○區○○○路00巷0號前交易。甲○○於同日21時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達現場，經喬裝為買家之員警 李宜庭 與甲○○確認身分後，甲○○向警方收取現金4,000元，並交付毒品與警方，經警方初步確認係毒品無誤後，立即表明警察身分，當場逮捕甲○○而未遂，並查扣如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第55頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局員警李宜庭110年8月12日職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警間對話譯文一覽表、現場及扣案物照片、被告於WECHAT發佈之廣告訊息、帳號資料、微信內容對話紀錄截圖、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年10月5日、10月20日毒品證物鑑定分析報告等在卷可佐（見偵卷第35至36、25至31、47、49至54、101、117、129、55至5
7、143至149頁），另有扣案如附表之物可參，足認被告自白與事實相符。又被告於本院審理時供稱：本件要賣的愷他命是我之前買的，因為缺錢想賣出等語，足認被告應有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件警員因網路巡查，發現被告所刊登之上開販賣毒品訊息，因而與被告聯繫毒品交易，實際上欠缺購買毒品之真意，而被告既有販賣真意而販入毒品，並依約攜帶毒品前往交付，已實際著手實施販毒之行為，僅因警方伺機逮捕而未能完成買賣毒品之交易行為，參照上開說明，被告之行為應論以販賣未遂。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上犯行，為販賣第三級毒品未遂所吸收，應不另論罪。被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查中及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述減輕部分遞減之。
（三）至辯護人固主張本案有依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，而為本案販賣第三級毒品犯行，所為已對社會治安有一定影響。又毒品危害防制條例第4條第3項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，被告本案所犯經前述遞減其刑後，已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨難認可採。
（四）按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照）。是本件起訴書並未記載被告應構成累犯，於審理程序中公訴人就此亦未加以主張及舉證，參照上開說明，足認檢察官並未認為被告構成累犯或有加重其刑之必要，故本院當無論以累犯之必要，而僅需於量刑時加以審酌即可，附此說明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品之愷他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。參以被告前有毀損、妨害秩序等案件經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳。另所欲販賣之第三級毒品數量、金額尚屬不多，犯後已於偵查中及本院審理時坦承犯行，兼衡被告自述高職畢業智識程度，已婚，現從事排版工作，月薪3萬元，需扶養2名未成年子女、母親及岳母，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之如附表編號1至2所示物品，經送鑑定結果分別檢驗出如附表各該編號所示之第三級毒品成分，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年10月5日、10月20日毒品證物鑑定分析報告等在卷可參（見偵卷第143至149頁），均屬違禁物，且被告於本院審理時供稱：我訊息中提到的蝦子是愷他命，酒是咖啡包，都是要賣的等語（見本院卷第128頁），應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至包裝上開毒品之外包裝袋，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。
（二）查扣案附表編號3所示之行動電話，為被告所有供本件交易所使用之物，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至如附表編號4所示之物，經送鑑定結果未檢出法定毒品成分，非屬違禁物，無須宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官洪韻婷
法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周品緁中華民國111年5月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物說明1第三級毒品愷他命共2包（純質淨重分別為1.608公克、6.022公克）送鑑定結果含第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。2含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共8包（總純質淨重1.764公克）送鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。3蘋果廠牌IPHONE行動電話1支被告所有且為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。4黃色粉末共7包（驗餘淨重3.999公克）經送鑑定結果未檢出法定毒品成分，非屬違禁物，無須宣告沒收。