裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第76號上訴人即被告 金克強 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度侵訴字第113號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24549號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○於民國107年4月23日凌晨3時49分許，在法務部矯正署臺北看守所和三舍5房內，乘同房受刑人即代號000000
0號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）躺於其身側睡覺熟睡時，認有機可乘，竟基於乘機猥褻犯意，利用甲○睡眠而不知抗拒之際，隔褲撫摸甲○之生殖器約5分鐘，而對甲○乘機猥褻得逞。
二、案經法務部矯正署臺北看守所函送暨甲○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序中，已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第77至78頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院時均坦承不諱（見他字第3110號卷第10頁、原審卷第70頁、第98頁、第10
4頁、本院卷第77頁、第98頁），並有下列證據可資佐證：㈠告訴人甲○於偵查中證稱：107年4月23日凌晨3時49分許
，當時伊在睡覺，被隔壁床的被告摸下體，伊覺得被告是有意識的撫摸伊，因為伊動一下他就會縮手，如果伊不動他就會繼續摸等語（見他字第3110號卷第25至26頁）。㈡經檢察官勘驗107年4月23日凌晨3時49分許法務部矯正署臺北看守所和三舍5房監視器錄影，勘驗結果：
⒈畫面時間3時49分30秒許甲○睡在被告左側，甲○係右側躺睡，被告則呈左側躺姿勢，兩人即呈現面對面狀態。
⒉畫面時間3時49分30秒許開始，被告之右手即伸到甲○之下體處有持續撫摸之動作。
⒊畫面時間3時50分42秒許開始，被告將其右手伸入自己的棉被當中，並又持續對甲○下體處方向有撫摸動作。
⒋畫面時間3時53分33秒許開始，甲○改成正躺姿勢，被告的手亦隨甲○身軀變化而動作，並持續撫摸甲○下體。
⒌畫面時間3時54分8秒許開始，甲○稍稍往其左側翻轉姿勢，被告更伸長手並用棉被蓋住甲○下體處，繼續撫摸。
⒍約於畫面時間3時54分22秒許，甲○意識到上開情況，方坐
起身軀，此時被告手收進棉被內，並呈現側躺睡覺姿勢。有上開勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷可稽（見偵字第24549號卷第5至7頁）。
㈢此外，復有臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份暨擷取
錄影畫面照片4幀、在監在押紀錄表、法務部矯正署臺北監獄臺北分監在監（所）或出監（所）收容人資料表各2份（見他字第3110號（不公開）卷第5頁、第6頁反面、第16頁、第17頁、107年度偵字第24549號卷第5至7頁）在卷可稽。
㈣綜上，足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，其所謂利用其他相類似
之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為猥褻之行為而言（最高法院100年度台上字第6315號判決意旨參照）。
被告利用甲○熟睡而不知抗拒之際，對甲○為上開猥褻行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。
㈡又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。而參照大法官會議解釋第77
5號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。經查：被告前於105年間因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以10
4年度易字第28號刑事判決判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院花蓮分院以105年上易字第54號刑事判決駁回上訴確定，於106年3月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1項規定加重其法定之最高本刑，惟審酌被告經執行完畢之前案，係詐欺案件，與本案乘機猥褻之罪質並不相同；復無確切事證，認定被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事
審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；本案並無事證認定被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，原審未及審酌上述大法官會議解釋，容有未合。被告上訴指稱原審量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，本應遵守分際，竟為滿足私慾，不尊
重他人對於自我身體之性自主決定權，利用甲○熟睡不知抗拒之際，對其為猥褻之行為，所為甚屬不該，惟其坦承犯行，於原審審理時與甲○達成和解（見原審卷第93頁），已盡力彌補被害人精神上所受損害，犯後態度良好，兼衡被告之素行、專科學校畢業之智識程度、未婚暨從事國外商品代購工作之家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年5月22日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國108年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。