裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第193號民事判決
裁判日期：民國102年10月01日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第193號上訴人 劉碧玉 （即 李至 表之承受訴訟人）
李彥輝 （即 李至表 之承受訴訟人） 李明純 （即李至表之承受訴訟人）共同訴訟代理人 莊柏林 律師
賴鎮局 律師被上訴人萬里揚營造有限公司法定代理人 黃智煌 被上訴人新北市五股區公所法定代理人 張當木 訴訟代理人 連耀霖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年9月7日臺灣板橋地方法院101年度建字第61號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人李至表不服原法院101年度建字第61號第一審判決提起上訴，嗣於第二審訴訟繫屬中之民國（下同）101年12月9日死亡，經其繼承人劉碧玉、李彥輝及李明純檢具戶籍謄本及繼承系統表，依民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，具狀聲明承受訴訟（本院卷第177-180頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按董事不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事之職權，公司法第108條第4項準用第208條之1定有明文。查被上訴人萬里揚營造有限公司（下稱萬里揚公司）之法定代理人原為董事 陳明 洋，惟因 陳明洋 遭通緝，不為或不能行使職權，致萬里揚公司因無法依法重選董事而受損害，是萬里揚公司股東黃智煌為利害關係人，對萬里揚公司事務應有一定之瞭解，且經除陳明洋以外之全體股東同意選任，衡情應無為不利於該公司行為之理，遂經原法院於101年9月7日以101年度法字第23號裁定選任為臨時管理人，並經黃智煌具狀聲明承受訴訟，有原法院101年度法字第23號裁定及公司變更登記表在卷足憑（本院卷第266-269頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定並無不合，亦應准許。
三、被上訴人萬里揚公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人萬里揚營造有限公司（下稱萬里揚公司）與新北市五股區公所（下稱五股區公所）於民國（下同）99年8月5日簽訂「公民會館暨室內體育館新建工程」契約書（下稱系爭工程合約），總價預計為新臺幣（下同）66,730,000元，採分段結算。而萬里揚公司施工後至100年5月18日止已完成29.82%之工程，詎五股區公所就其應給付工程款16,898,886元遲未給付，是萬里揚公司依承攬契約關係，對五股區公所享有16,898,886元之工程款債權。又伊被繼承人李至表（下稱李至表）前擔任萬里揚公司借款債務之連帶保證人，惟萬里揚公司因負責人陳明洋不當經營、掏空資產，致伊代該公司清償債務，對該公司享有11,148,672元之債權存在（此經原法院100年度重訴字第469號判決確定），而萬里揚公司就本件工程有怠於向五股區公所請求工程估驗款之情形，為此，依民法第242條、系爭工程合約第3條、第5條之規定，代位萬里揚公司請求五股區公所給付工程款11,148,672元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按週年利率5%計算之利息，並由伊代位受領，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡五股區公所應給付萬里揚公司11,148,672元，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人五股區公所則以：系爭工程係由萬里揚公司與訴外人泰鳳電氣工程有限公司（下稱泰鳳公司）共同承攬萬里揚公司與泰鳳公司並於99年6月25日出具共同投標協議書（下稱系爭協議書），於第5條載明同意如成員有重大事由，無法繼續共同履約，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。系爭工程開工後，100年5月間傳出萬里揚公司負欠鉅額債務、支票跳票、負責人因躲債失聯及所承攬之工程無限期怠工等重大問題，且當時該公司實際施工進度為29.82%較諸預定進度42.74%嚴重落後，負責人無預警失蹤，工地停止施工，足見該公司確係發生重大事由，無法繼續共同履約。而共同承攬廠商泰鳳公司亦於100年5月25日要求依系爭協議書第5條之約定另覓同等級廠商繼受本契約；並於100年6月2日函報已覓妥同等級營造廠佳翰營造有限公司（下稱佳翰公司），繼受萬里揚公司於本工程之一切權利義務，且完成法院公證手續。而伊於100年5月31日就此召開會議，依內政部頒布之共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條規定並審酌萬里揚公司之上述情況，決議准由佳翰公司繼受萬里揚公司關於系爭工程合約之一切權利義務，並自000年0月0日生效（原法院101年度重簡字第743號確定判決參照），是萬里揚公司已喪失系爭工程契約當事人地位，自無依工程承攬契約請求損害賠償及請領工程款之權利。再者，系爭工程係以共同承攬之方式，由承攬廠商提出履約保證金，無須連帶保證人，故上訴人主張其為連帶保證人而代位萬里揚公司請求伊給付工程款無理由。又五股區公所與佳翰公司曾協議具領工程款時，應優先償還萬里揚公司就該工程所積欠之工資及下包廠商債務，則佳翰公司代萬里揚公司清償債務之行為乃無因管理，對萬里揚公司應生效力，因此萬里揚公司對伊之工程款債權亦應歸於消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人萬里揚公司未於言詞辯論期日到場，除承受訴訟外亦未以書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（本院卷第258、259頁參照）：
（一）被上訴人萬里揚公司前與訴外人泰鳳公司共同投標攬作被上訴人五股區公所之「公民會館暨室內體育館新建工程」，並以萬里揚公司為代表廠商與五股區公所簽訂系爭工程合約，契約總價預計為66,730,000元。
（二）系爭工程開工後，萬里揚公司之法定代理人陳明洋自100年5月間行蹤不明，經其子 陳世雄 報警協尋。
（三）上訴人之被繼承人李至表為萬里揚公司之股東，99年間曾就該公司向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司泰山分行1250萬元之借貸債務擔任連帶保證人，嗣因該公司無力清償該借貸債務，由李至表以連帶保證人身分代償借款債務本金11,148,672元及100年4月15日至100年6月22日之約定利息及違約金。並於100年間起訴請求萬里揚公司清償上開債務，經原法院以100年度重訴字第469號判決萬里揚公司應給付李至表11,148,672元及自100年12月29日起算按年息3.305%計算之利息。
（四）訴外人泰鳳公司於100年5月25日向五股區公所申請依系爭協議書第5條約定另覓其他廠商（佳翰公司）辦理繼受萬里揚公司關於系爭工程契約之一切權利義務；經五股區公所於100年5月31日召開會議，決議准由佳翰公司繼受，並自000年0月0日生效。
（五）系爭工程已由萬里揚公司領取第一、二期估驗款6,970,390元。第三期估驗款11,256,363元，則由佳翰公司於100年8月25日領取。
五、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張萬里揚公司對五股區公所有16,898,886元工程款債權怠於行使，而伊為該公司之債權人，自得代位該公司請求五股區公所給付系爭工程款11,148,672元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：萬里揚公司對五股區公所是否有工程款等債權，上訴人代位萬里揚公司請求五股區公所於11,148,672元本息範圍內給付工程款，由其代位受領，有無理由等項，茲論述如下：
（一）本件五股區公所辦理系爭工程採購時允許共同投標，而萬里揚公司與訴外人泰鳳公司投標時，依招標公告向五股區公所提出系爭協議書，共同投標攬作系爭工程各情，有招標公告、共同投標協議書在卷可稽（本院卷第97反、99頁），且為兩造所不爭執，洵堪認定。又系爭工程招標、投標、決標等文件、契約本文、附件及其變更或補充、及依契約所提出之履約文件或資料等，均屬系爭工程合約內容，為該合約第1條約明。而共同投標廠商之成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受之各情，則由萬里揚公司、泰鳳公司出具系爭協議書第5條載明，並向五股區公所為意思表示等情，亦有系爭工程合約、共同投標協議書可參（本院卷第59、99頁），據此，系爭協議書第5條約定屬合約內容之一部，生拘束系爭工程合約當事人（即五股區公所、萬里揚公司、泰鳳公司）之效力乙節，即堪認定。
（二）次查，系爭工程開工後，萬里揚公司法定代理人陳明洋自100年5月間行蹤不明，經其子報警協尋未獲，而系爭工程於100年5月間依約累計預訂進度應為42.74%，惟萬里揚公司實際施工進度僅為29.82%，而萬里揚公司於100年5月間就五股區公所施工查核小組之查核，或未提出發生缺失之原因、或未回應、或未改善。於100年5月18日則因法定代理人陳明洋無預警失蹤，工地停止施工。而該公司財產（含系爭工程款債權）因與訴外人 洪文翔 資金借貸未償乙事，亦遭洪文翔聲請假扣押等情，有受理失蹤人口案件登記表、監造日報表、原法院100年6月29日執行命令、洪文翔存證信函（原審卷第49-53、95頁）及上訴人自行提出之施工日誌、100年5月16日查核小組缺失改善意見表（第1、2次）等（原證8第250、257、287-343頁，外置）在卷可稽，是五股區公所稱萬里揚公司積欠巨額債務、負責人因躲債失聯及所承攬之工程無限期怠工等語，即非無據。又100年5月18日萬里揚公司已停止施工，其實際施工進度為29.82%較諸預定進度42.74%，進度落後逾百分之二十，延誤履約期限之情節重大（系爭工程合約第20條第1款第5目、第3款約定參照，本院卷第72反、73頁），是五股區公所稱：萬里揚公司負責人失蹤，工地停止施工，工程無限期怠工，工程進度嚴重落後，有系爭協議書第5條約定因其他重大情事，致無法繼續共同履約之情形，核屬有據。上訴人空言萬里揚公司負責人失蹤時，公司尚有其他股東及員工正常運作，亦可選任臨時管理人，無重大事由致無法繼續履約之事云云，尚難信為真實。承此，共同投標廠商之另一成員泰鳳公司以萬里揚公司有重大情事，致無法繼續共同履約，提出與萬里揚公司原資格條件相當之廠商佳翰公司承擔萬里揚公司契約上一切權利義務，經五股區公所審核前揭情事，並邀集萬里揚公司、泰鳳公司於100年5月31日召開更換成員協商會議，三方作成：建議同意泰鳳公司所提之繼受事宜之結論，嗣五股區公所依會議結論同意佳翰公司繼受萬里揚公司之契約一切權利義務，並與之簽訂附屬契約書（泰鳳公司100年5月25日、100年6月2日函、會議記錄暨簽到單、附屬契約書等件附原審卷第5
4、55、91-94頁參照），核與系爭協議書第5條約定、政府採購法第25條第6項、共同投標辦法第10、11條等規定即無不合。又萬里揚公司於100年5月31日參與五股區公所召開之更換成員協商會議，就其與五股區公所、泰鳳公司作成：建議五股區公所同意泰鳳公司所提之繼受事宜（即由佳翰公司繼受萬里揚公司之契約一切權利義務）及如對此處置如有異議，應於佳翰公司繼受程序完成前以公文函知五股區公所等結論，自難諉為不知，而其於斯時如可繼續履約，焉有未於會議中表明及力爭，且會後除未再行進場施工外，亦未於佳翰公司100年6月24日繼受程序完成（即五股區公所與泰鳳公司、佳翰公司簽訂附屬契約書）前以書面表示異議之理。是上訴人未另行舉證萬里揚公司有履約能力及於無預警停工後已復工繼續履約等事，徒稱：萬里揚公司簽到非表示同意結論，該公司並無不能繼續履約事由，五股區公所擅自認定該公司發生重大事由無法繼續履約，有失公平原則云云，核無可取。
（三）至於上訴人主張：萬里揚公司與五股區公所間契約關係，未經五股區公所解除或終止，萬里揚公司復未同意由其他廠商繼受，亦未與佳翰公司為契約承擔行為，則萬里揚公司、五股區公所間之契約關係自仍存在。泰鳳公司找佳翰公司繼受，係就剩餘工程部分續作，並非契約承擔之法律行為。續作廠商佳翰公司依系爭協議書第5條及合約第14條第10款僅得就其施工部分（履約實績）請款，無從繼受取得萬里揚公司施工部分之承攬報酬、履約保證金等債權。又依系爭協議書第4條、合約第14條第10款第5目約定可知：各共同投標成員負履行契約之連帶責任，投標廠商如因故無法繼續營業，得經結算後由其他連帶保證人繼承契約權利義務責任；另合約第19條第6款亦約定萬里揚公司不得將本契約或債權之部分或全部轉讓予他人，則五股區公所自不得未經結算，且未經萬里揚公司同意他人繼受及未與佳翰公司為契約承擔行為之情形下，逕將萬里揚公司之相關權利歸屬他人，謂其已脫離契約上一切權利義務。又縱認萬里揚公司預先簽署共同投標契約書後，屬事前同意，惟工程契約業主在經濟力權勢上占極大優勢，承包商難有平等協商契約條款之機會，故上開條款依據民法第247條之1第3款規定應認為無效云云，惟查：
１、按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，係以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照）。查本件萬里揚公司、泰鳳公司前共同投標系爭工程，出具系爭協議書，於第5條表明投標之成員如有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約時，則該成員就契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，而審諸該約定係以共同投標廠商之成員將其因系爭工程合約所生之一切權利義務概括的讓與第三人承受，揆諸前揭說明，其性質應屬契約承擔甚明。又契約承擔本非要式行為，本件萬里揚公司先則於訂約時出具系爭協議書表明：如有重大事由致無法繼續共同履約，其就契約之一切權利義務由泰鳳公司或泰鳳公司另覓之廠商承擔；嗣於100年5月間，明知有工程進度嚴重落後、負責人失蹤及工地停工等重大事由無法繼續履約情事，泰鳳公司已依協議約定請求五股區公所同意由其另覓之佳翰公司承擔己有契約上一切權利義務等情，猶於100年5月31日參加更換成員協商會議時，與五股區公所、泰鳳公司三方達成建議五股區公所同意泰鳳公司所提之（佳翰公司）繼受事宜之結論，則萬里揚公司所為自足認有以契約所生之一切權利義務概括讓與佳翰公司承擔之默示意思表示。從而，萬里揚公司自五股區公所同意佳翰公司自100年6月8日承接時起，即契約當事人地位由佳翰公司承受後，其本於系爭工程合約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係即一併移轉於佳翰公司，自不得再依系爭工程合約第3條、第5條及第14條等約定向五股區公所請求給付第三期估驗款及返還保證金。是上訴人並未另行舉證，徒稱：萬里揚公司未同意由他人繼受，亦未與佳翰公司為契約承擔行為，泰鳳公司找佳翰公司繼受僅係就剩餘工程部分續作，並非契約承擔，其僅得就施工部分請款，無從繼受萬里揚公司之承攬報酬、履約保證金等債權云云，進而主張萬里揚公司依合約約定對五股區公所享有工程估驗款及保證金等債權共計16,898,886元云云，要難憑採。
２、又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，雖為民法第247條之1第3款所明定，惟上開規定所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。經查，萬里揚公司為工程營造業者，就行之有多之政府採購法第25條第6項、共同投標辦法第10、11條關於：機關允許共同投標時，共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明共同投標廠商各成員、權責、各成員之主辦項目及所占契約金額比率、契約價金請（受）領之方式、項目及金額、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受等事項。又共同投標廠商之成員如有重大情事，致無法繼續共同履約者，其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕等規定，自難諉為不知。又系爭協議書第5條關於「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」之記載，為萬里揚公司與泰鳳公司於投標時自行撰寫後向五股區公所提出，非五股區公所於招標採購時預定於契約文書一節，有協議在卷可憑（原審卷第47頁），則萬里揚公司明知前揭法規規定，猶自行書寫協議書提出，顯無不知上開記載或無磋商變更之餘地之可言。從而，上訴人稱：本件縱認系爭協議書第5條屬事前同意，但因五股區公所在經濟力權勢上占極大優勢，承包商難有平等協商契約條款之機會，故上開條款依據民法第247條之1第3款規定應認為無效云云，自無足採。
３、至於系爭協議書第4條、合約第14條第10款第5目約定規範者為各共同投標之成員關係，與成員因重大情事致無法繼續履約時，其契約由非成員以外之第三人承擔之法律關係有別。另系爭合約第19條第6款約定係指承攬人未獲定作人同意不得將本契約或債權之部分或全部轉讓予他人，於本件萬里揚公司、佳翰公司間之契約承擔，業於合約中之系爭協議書約明，嗣並經五股區公所與佳翰公司、泰鳳公司簽訂採購附屬契約，於該文書明示同意萬里揚公司、佳翰公司間契約權利義務之移轉承擔，是上訴人執上開約定及最高法院99年台上字第1336號判決（依當事人之特約不得讓與者，債權人不得讓與債權）意旨，主張本件萬里揚公司之契約債權不得移轉，另五股區公所未依約結算，故萬里揚公司契約權義不得由佳翰公司承擔繼受云云，均難憑採。又上訴人另舉最高法院98年度台上字第2211號判決係針對拋棄權利義務約定之事、93年度台上字第1950號判決則係針對保證廠商完成工程之工程款應由何人領取乙事而為，核與本件之原因基礎事實不同，要難比附援引以為有利於上訴之判決，併此敘明。
４、末查，本件萬里揚公司因契約承擔之法律關係，致其本於系爭工程合約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉於佳翰公司，已如前述，則佳翰公司概括承受萬里揚公司因契約所生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係，係因渠等間契約承擔之法律關係所致，非肇因於五股區公所任意終止系爭工程合契約，從而，上訴人主張：五股區公所於萬里揚公司契約關係存續期間將系爭工程轉予他人承作，致該公司不能取得依原來外部客觀情事所可能取得之利益，受有所失之利益之損害，進而依民法第511、216條規定，並舉最高法院89年台上字第249號判決稱萬里揚公司對五股區公所有損害賠償請求權之債權存在云云，於法無據。
六、綜上所述，本件上訴人未能證明萬里揚公司對五股區公所有有工程估驗款、保證金、損害賠償等債權存在，從而，其主張伊為萬里揚公司債權人，萬里揚公司怠於行使其對五股區公所之工程估驗款、保證金、損害賠償等債權請求權，依第242條、系爭工程合約第3條、第5條之規定，代位萬里揚公司請求五股區公所給付工程款11,148,672元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由伊受領，自無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月1日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官林鳳珠法官周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月2日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。