裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第八九八號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十九年度訴字第七八六號，中華民國九十年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四四三四、七九０八、七九０九、八五九０號。併辦案號：八十九年度偵字第一二七四二、一二七四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係設於台北市○○區○○路○○○號一樓「亞東電視遊樂器專賣店」（營利事業登記名稱為「亞東商行」）之負責人，明知如附件一所示之圖樣（下稱「ＰＳ設計圖」），係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局，下同）申請註冊，享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自民國八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；又明知如附件二所示之圖樣（下稱ＳＥＧＡ設計圖）係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊，享有商標專用權之商標，指定專用於（舊）商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日，嗣又延展至九十三年六月三十日止。另明知「ＧＴ實戰賽車２」、「骰子大戰（骰子方塊）」、「動感小子２」、「寶貝龍２（小龍歷險記）」、「龍魂騎士救世傳說（龍騎士傳說）」等遊戲光碟之電腦程式軟體著作物為新力公司所著作、「惡靈古堡３」遊戲光碟之電腦程式軟體著作物（需在新力公司所製造之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲機始能執行）為日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）所著作、「勁爆熱舞２」遊戲光碟之電腦程式軟體著作物（需在新力公司所製造之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲機始能執行）為日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）所著作，均係在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該等電腦程式著作物由上揭公司在日本首次發行後，即由前揭公司於三十日內在中華民國管轄區域內為首次發行，受我國著作權法之保護，非經前揭公司之同意或授權，不得意圖散布而持有及意圖營利而交付；又明知「ＮＣＡＡＭＡ
ＲＣＨＭＡＤＮＥＳＳ２０００（２０００美國大學籃球）」、「ＮＢＡＬＩＶＥ２０００」、「ＮＡＳＣＡＲＬＥＧＡＣＹ９９（９９房車賽外傳）」、「ＳＵＰＥＲＣＲＯＳＳ２０００（２０００冠軍越野機車賽）」等遊戲光碟之電腦程式軟體著作物（上揭軟體均需在新力公司所製造之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲機始能執行）為美商藝電公司（下稱藝電公司）擁有著作權之電腦程式著作物，係受我國著作權法保護之著作物（起訴書僅記載「ＮＣＡＡＭＡＲＣＨＭＡＤＮＥＳＳ２０００」），非經藝電公司之同意或授權，亦不得意圖散布而持有、或意圖營利而交付，而前揭光碟之仿冒光碟片外包裝上，間或有印刷彩色「ＰＳ設計圖」商標者，此等光碟之仿冒光碟透過電視遊樂器執行時，在電視畫面亦出現「ＰＳ設計圖」、或「ＳＥＧＡ設計圖」等之商標畫面，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，另該等光碟透過電視遊樂器執行時，亦會出現「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINME-
NTINC.」授權文句（下稱「新力授權文句」）、「PRUDUCEDBYORUNDERLIC-ENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」授權文句（下稱「西雅授權文句」），足以對外表示該等光碟片係新力公司、西雅公司所生產之用意證明之準文書畫面。竟意圖欺騙他人，基於行使偽造私文書、販賣仿冒新力公司、西雅公司前揭商標之商品及侵害新力公司、卡波光公司、可樂美公司、藝電公司著作權之著作物營利之概括犯意，自八十八年一月間某日起，向不明年籍綽號之成年男子「陳先生」以每片約新台幣（下同）二十五元不等之價格購入仿冒新力公司、西雅公司享有商標權及新力公司、卡波光公司、可樂美公司、藝電公司享有著作權之盜版電腦遊戲程式光碟片後，將前揭光碟片置放於渠所使用之車號0000000號自小客車內，並於渠所經營之亞東電視遊樂器專賣店內陳列前揭遊戲光碟目錄，再以每片約五十元不等之價格，販售予不特定人，成交後即自前揭自小客車內取出並交付予買受人，並以此為業，足以生損害於新力公司、西雅公司。嗣於八十九年二月十八日十八時許，為警在前揭亞東電視遊樂器專賣店當場查獲，並在店內及其前揭車內扣得仿冒新力公司商標並盜版新力公司著作物之光碟及盜版卡波光公司、可樂美公司著作物之光碟共計一千五百六十四片（起訴書誤載為一千五百十一片）、仿冒西雅公司商標並盜版西雅公司著作物之光碟八十二片（起訴書誤載為七十七片）、盜版藝電公司著作物光碟六片（起訴書誤載為十片），合計共一千六百五十二片、遊戲光碟目錄十一本及進貨單一紙等物。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請，新力公司、西雅公司及藝電公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨卡波光公司、可樂美公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，供承意圖營利，明知而以每片二十五元之低價，向不詳年籍真名之陳先生販入前開盜版遊戲光碟，而以每片五十元售出之事實，惟陳稱伊一向作電話通訊業務，當初只是兼職，原審以常業犯論處為不當，扣案滾石國際音樂有限公司及博得曼股份有限公司之音樂光碟九片，是自己聽用的，並非用以販賣，係置於店內音響設備旁云云。
二、查前揭事實除經被告供承外，並據告訴人新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司及藝電公司指訴甚詳，而新力公司及西雅公司前揭商標專用權，均有商標註冊證影本在卷可按，而前揭日商公司之著作物，均係在日本首次發行後，於三十日內在台灣地區為首次發行，有台灣地區與日本地區同步發行日文雜誌宣傳頁影本十四紙、台灣地區總代理商英特全股份有限公司定貨單影本十四紙、空運載貨單影本七紙、進口報單影本九紙、進貨單影本五紙、出貨單影本九紙、統一發票影本八紙、期初期末存量明細表影本四紙、存貨異動明細表影本一紙、報關收費通知單影本一紙、鋪貨商店商品銷售日報表影本一紙在卷可按，復有扣案盜版光碟及其目錄十一本可佐，扣案之盜版遊戲光碟，經原審會同告訴代理人勘驗檢視之結果，扣案仿冒新力公司商標光碟片共計一千五百六十四片（其中違反著作權部分，包括前揭盜版新力公司著作物之光碟片十四片、盜版卡波光公司著作物光碟片三片及盜版可樂美公司著作物光碟片二片）、仿冒西雅公司商標光碟片共計八十二片、盜版前揭藝電公司著作物光碟片六片，合計共一千六百五十二片，有原審八十九年十一月十七日勘驗筆錄及告訴人新力公司、卡波光公司、可樂美公司、西雅公司八十九年十一月二十四所提出之扣案仿冒光碟清冊在卷足憑，起訴書所載扣得仿冒新力公司商標並盜版著作物光碟一千五百十一片、仿冒西雅公司商標光碟七十七片、藝電公司之盜版著作物光碟為十片等語，尚有不確。
次查告訴人新力公司製造之PLAYSTATION遊戲機（即ＰＳ主機）及西雅公司之遊戲機於置入各該公司光碟之盜版光碟時，均會分別在螢幕上出現「ＰＳ設計圖」商標及「ＳＥＧＡ設計圖」商標，並均出現前揭英文授權文字，有各該公司提出執行光碟片之照片可按，並據指述在卷，被告前稱該等商標及授權文字係出自主機（遊戲機），並非可採，原審以新力公司ＰＳ主機勘驗，在空機下操作，並未出現「ＰＳ設計圖」商標（見原審卷第二二二頁），益證被告所辯並非實在。
三、按商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」是依本條之規定，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即係商標之使用，查本件扣案之遊戲光碟片，係被告甲○○於上揭時間購入並販賣營利，業如前述，當然具有行銷之目的無疑。又查，透過電磁作用如遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕上出現商標，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰商品之來源，應屬商標法第六條第一項之「其他類似物件」，本件所查扣之光碟片中，除有於外包裝上明顯標示「ＰＳ設計圖」者，有卷附相片一幀足徵（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七九０九號卷第十三頁）外，該等光碟片經電視遊樂器主機執行時，則於電視螢幕上出現新力公司及西雅公司分別向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＰＳ設計圖」及「ＳＥＧＡ設計圖」等商標影像，具有表示商品來源之用意，為商標法第六十二條第二款所稱之「文書」（刑法第二百二十條第二項參照），依上開規定之意旨，符合前揭商標使用之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故本件被告販賣使用新力公司及西雅公司之商標於該商標所註冊使用之同一商品，當屬商標專用權之侵害應可認定。其於螢幕上會出現新力授權文句（中文翻譯為：經新力電腦娛樂股份有限公司授權）及西雅授權文句（中文翻譯為：經西雅企業股份有限公司生產或授權）等字樣，參諸刑法第二百二十條第二項之規定，該等影像、符號自屬刑法上所稱之準文書，被告販賣完全盜拷真品之商品，極易使人誤以為係告訴人新力公司或西雅公司之商品，係行使無製作權人偽造新力公司及西雅公司名義而製作之文書，使消費大眾誤以為係經新力公司及西雅公司合法授權而購買之，足以生損害於新力公司、西雅公司。
四、上開日商公司之著作物於日本首次發行後，均於三十日內在我國台灣地區首次發行業如前述，被告於原審雖辯稱其在台灣之發行之數量，並未達滿足公眾合理需要之量，惟查其代理商英特全公司於日本發行後（或同時）進口及銷售之數量，均有前開文件可按，雖其中有部分銷售量僅數十片者，但以市場上盜版之猖獗及迅速，以懸殊之廉價佔據市場，正版光碟在極短時間即已造成滯銷，是以其數量已合於首次發行，為多數人共知，即為符合我國著作權法第四條第一款之規定，被告或謂本件告訴人之遊戲光碟不受我國著作權法之保護，並非可取。被告於本審指摘原審以常業犯論處為有不當，並以前開情詞置辯，但查刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院著有八十二年度台上字第二０七一號及八十五年台上字第五一０號判例，八十九年度台上字第四四五號判決可資參照。查被告自八十八年一月起開始販賣侵害他人著作物之遊戲光碟片，參諸被告經查獲之數量可謂相當龐大、種類繁多，業如前述，另參以被告於警訊時供稱：「（為何販賣盜版遊戲光碟？）為了生活」等語，及被告經營前揭專賣店之時間，是從下午五、六時開始營業，至晚上九、十時許等情及其期間超過一年，並備有盜版遊戲光碟目錄供客選購，足認被告確有恃販賣前揭光碟片為業無疑，被告前揭辯稱：其非以販賣盜版光碟為業云云，顯非事實，不足採信。綜上所述，被告前揭辯稱，均不足採信，事證明確，其前揭犯行堪予認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯商標法第六十三條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、著作權法第九十四條之罪，除著作權法第九十四條之罪外，均先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑；被告以一行為同時觸犯前揭商標法第六十三條及著作權法第九十四條之罪，及其同時侵害新力公司、西雅公司之商標專用權及新力公司、藝電公司、卡波光公司、可樂美公司之著作權，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之著作權法第九十四條之罪處斷。又其前揭所犯之行使偽造私文書及著作權法第九十四條二罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之著作權法第九十四條之罪處斷；公訴人雖未敘及被告販賣盜版告訴人卡波光公司、可樂美公司之前揭著作，暨盜版告訴人藝電公司所有之「ＮＢＡＬＩＶＥ２０００」、「ＮＡＳＣＡＲＬＥＧＡＣＹ９９（９９房車賽外傳）」、「ＳＵＰＥＲＣＲＯＳＳ２０００（２０００冠軍越野機車賽）」等之著作，而侵害告訴人卡波光公司、可樂美公司、藝電公司之著作權之犯行，然該部分之事實與公訴人起訴之犯罪事實既具實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，自得併予審理。原審以被告所經營之亞東電視遊樂器專賣店業已歇業並申請註銷登記完竣，有卷附台北市政府建設局八十九年四月七日建商統第00000000號營利事業登記商號歇業註銷通知書影本一紙足證，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生對我國保護智慧財產權之國際形象及對他人無體財產權之危害程度等一切情狀，適用著作權法第九十四條、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款科處有期徒刑壹年陸月，並以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其為圖營取不法利益，致罹本罪，經此起訴審判，當知有所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑四年。及以扣案之仿冒遊戲光碟片，其中仿冒新力公司商標光碟片共計一千五百六十四片、仿冒西雅公司商標光碟片共計八十二片，應依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收，另盜版告訴人藝電公司之前揭著作物光碟片六片（連同前揭仿冒商標光碟，共計一千六百五十二片）、光碟目錄共計十一本及進貨單一紙，為被告所有，且為被告犯罪所用之物，以宣告沒收，核其認事用法尚無不妥，量刑亦屬平允，原判決應予維持。被告上訴意旨否認其為常業犯，非有理由。公訴人上訴意旨則以滾石國際音樂股份有限公司及博得曼股份有限公司指被告販售其等有著作權之雷射唱片，未經原告訴權人告訴，恐告訴不合法等語。
惟訊諸被告則辯稱該等唱片係其買來自己聽用，故放在音響設備之旁，並非用以販賣，且其告訴不合法云云，查該等查扣之雷射唱片九片，為九種不同歌曲之唱片，有其明細表在卷可按，查獲本案之警員 劉銘彰 於原審證稱該等唱片是放在被告個人辦公處所的位置，不是擺給客人看的，不是要販賣給客人的，應該沒有陳列販賣，當初被告說是供自己聽的云云，核與被告係將盜版遊戲光碟藏放在汽車上而販賣之情節顯不相同，是被告所辯該等雷射唱片並非供販賣，應屬可信，此部分被告尚無違反著作權法罪嫌可言，而公訴人復未就此部分提起公訴，又無裁判上一罪之關係，是公訴人以提起上訴之方式，圖將該部分移送併案審理為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另以被告明知「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」圖樣，業經新力公司向經濟部中央標準局申請核准取得商標專用權，並指定使用於（舊）商標法施行細則第二十七條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、磁卡及光碟等商品，而前揭扣案仿冒新力公司商標之光碟片透過新力主機執行時，在螢幕上亦出現告訴人新力公司「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」之商標，因認被告亦涉有商標法第六十三條之罪嫌云云；然查，告訴人新力公司之「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」商標並非來自於扣案光碟片，而係儲存於新力公司遊戲機內，於執行遊戲光碟時始顯現於螢幕，業據告訴代理人乙○○律師陳稱甚詳（見八十九年七月十一日告訴理由狀），公訴人認被告此部分涉有商標法第六十三條之罪即有未合，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指之違反商標法第六十三條之罪嫌，原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之罪間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十三日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰
法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗花中華民國九十年五月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。