裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第285號判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：公寓大廈管理條例
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二八五號
原告甲○○訴訟代理人 陳垚祥 律師被告臺北市政府代表人丙○○市長）
送達代收人工務局建築管理處訴訟代理人丁○○
戊○○右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十日台內訴字第○九一○○○六三五二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實緣優美第三大廈管理委員會於民國（下同）九十一年三月二十日以（九一）優三字第○○二號函請被告拆除該大廈原規劃為停車位之共用部分土地遭原告長期占用成違建，案經被告以九十一年四月十日府工建字第○九一○八五七三五○○號函通知原告於文到一個月內改善完畢，否則將依法處理，惟原告逾期仍未拆除改善，被告乃以其違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，依同條例第三十九條第一項第二款規定，以九十一年七月十日府工建字第○九一○八六二九四○○號函，處原告新台幣（下同）四萬元罰鍰，並請其於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告所有坐落於台北市○○區○○街○○○號與新生北路二段七十七巷間優美第三大廈一樓Ｆ室邊間房屋，係於六十九年五月九日購自日程建設股份有限公司（下稱日程建設公司），依「優美第三大廈預售房地買賣契約書」第十四條規定：「一樓地面之空地甲方同意歸屬一樓買受人管理使用其分別如次：⑴一樓每戶之背面空地歸屬一樓買受人各該戶管理使用。⑵側面之空地歸屬一樓邊間買受人管理使用。」上開房屋側面之空地係原告於購買之初，與其他購買優美第三大廈之所有住戶達成分管協議，應歸屬原告管理使用，符合公寓大廈管理條例第三條第三款規定之約定專有部分。而系爭法定空地係供停車使用，且建商於交屋時已有鐵皮屋頂之搭建，以供停放車輛避雨之用，存在迄今業經二十餘年，原告亦以鐵皮屋頂之現狀作為停車使用，未有出租營利等情事，且大廈住戶因上開分管協議，均未提出異議，故系爭構造物不得視為違章建築，應就現場情況重新測繪，以修正建築或竣工圖，並重新送審登記。被告不察，逕以原告違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定予以裁處，令人匪夷所思，有損人民財產權益。
２、日程建設公司於七十年間建造完成取得使用執照，於系爭法定空地搭建鐵架，其上舖有石棉波浪板，並在鐵架與石棉波浪板間夾有甘蔗板防晒，再以磚頭牆壁隔成二間，交予原告管理使用，請傳訊證人 詹輝 （當時負責該優美第三大廈水土工程，住台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號五樓）。另頂樓住戶亦依上開合約第十五條約定，取得除公共設施外之屋頂平台管理使用權，該公司亦以上開方式在頂樓屋頂平台建有屋頂及外牆，皆係石棉波浪板之建物，交由該頂樓住戶管理使用。因系爭構造物屋頂並非耐用材質，於七十八、九年間因石棉波浪板損壞遇雨漏水，乃將屋頂更換不銹鋼鐵皮，而因甘蔗板具防晒功能，仍予保留，請傳訊 詹惠熊 （當時原告委請更換屋頂，住台北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號），此有九十二年十一月二十七日在系爭構造物室內往鐵捲門上方兩側所拍之有甘蔗板夾層及因銹蝕並脫漆之鐵架照片，而靠近系爭構造物中間上方，在甘蔗板間亦露出不銹鋼鐵皮屋頂，且前方鐵捲門銹蝕脫落情況亦相當嚴重。復觀屋外之原告所有一樓建物之鐵捲門與系爭構造物鐵捲門顏色有顯著不同，係因一樓建物鐵捲門於去年更換。再觀屋外鐵架亦已銹蝕掉漆而顯得相當破舊，與七十八、九年更換不銹鋼鐵皮情形迥異，且系爭構造物屋頂與原告所有一樓建物接觸處亦留下銹蝕相當嚴重之鐵皮，足見系爭構造物鐵架、甘蔗板及鐵捲門皆係日程建設公司於七十年間建造之建材，直至七十八、九年因屋頂石棉波浪板損壞，始更換為不銹鋼鐵皮。尤觀八十二年一月十日在系爭構造物及相鄰車庫前面所拍攝迎娶過程之相片，可知其屋頂為不銹鋼鐵皮，即早在八十二年一月十日前有所更換，故系爭構造物仍屬老舊建物。
３、系爭構造物之另一車庫，斯時係由日程建設公司交由原告管理使用，其後由 黃麗瑾 約於八年前，未經原告同意，擅自占用，並更換鐵捲門，與原告並無關連。是原告及黃麗瑾同時於九十一年四月十日收受被告來函要求改善，復於九十一年七月十日來函裁處罰鍰並限期回復原狀。黃麗瑾目前將不銹鋼鐵皮及鐵捲門拆除，祇剩下日程建設公司當時所搭鐵架及一小部分甘蔗板，與另一側銹蝕嚴重之鐵欄杆及鐵皮牆壁，而與系爭構造物相鄰之牆壁，亦露出該建商以磚頭隔間所築之牆壁及鐵欄杆。復參頂樓屋頂平台亦有該建商在當時所搭蓋鐵架、屋頂及外牆舖上甘蔗板與石棉波浪板，因石棉波浪板及甘蔗板已損壞，全部更換為不銹鋼鐵皮，惟仍有保留當時之鐵架，因有銹蝕而另重新油漆，益見系爭構造物雖於七十八、九年間因屋頂石棉板波浪板損壞而更換為不銹鋼鐵皮，惟其餘鐵架、甘蔗板、磚頭牆壁，仍係該建商於當時所搭建，仍屬老舊建物，且使用二十年以上，被告提供之相片所示，系爭構造物屋頂雖舖有不銹鋼鐵皮，該鐵皮不因銹蝕而相當新穎，惟不能因此即認係原告所搭蓋而屬新建物。
４、參照台北市議會所審議之「中華民國九十二年度台北市地方總預算案審議意見書」貳、審議意見：甲、綜合決議：「四、所有行政處分如涉及其他司法程序仍在進行中者，應俟司法程序定讞後再行處分，以保障人民權益。」之規定，優美第三大廈之其他住戶向日程建設公司購買時，亦有簽訂相同之預售房屋買賣契約書，應受該契約書第十四條規定之約束，足見系爭法定空地係原告購買時，即與其他購買優美第三大廈之住戶有分管之協議，由原告管理使用，即屬公寓大廈管理條例第三條第三款規定公寓大廈共同部分經約定供特定區分所有權人使用之約定專有部分，且公寓大廈管理條例並未規定法定空地不得為約定專有部分，故上開分管協議未違反法律之強制規定。
５、有關司法院釋字第三四九號解釋意旨，係限定受讓人不知悉有分管契約，且無可得而知情形，始有其適用，惟系爭構造物及頂樓屋頂平台係建商於建造完成後，交由原告管理使用迄今，故受讓人一見有上揭構造物存在，並由一樓住戶原告及頂樓住戶管理使用，即可知其有分管契約存在，並不適用該號解釋。按上開分管協議係於公寓大廈管理條例八十四年六月二十八日公布實施前即已存在，故優美第三大廈管理委員會應受上開分管協議之拘束，豈可向原告請求將系爭法定空地交由其管理使用？且原告對該空地是否有管理使用權，係屬私權爭執，應由管理委員會向原告提起民事訴訟解決，被告豈可僅依一方之請求，逕認原告並無管理使用權利，以公權力介入上開私權紛爭？參照上開台北市議會決議之內容，並依舉重以明輕之法理，被告應俟管理委員會訴請原告返還土地之民事訴訟確定，且認原告並無管理使用之權利存在，始可依公寓大廈管理條例第八條規定據以裁處，是倘上開訴訟認定原告有管理使用之權利，被告即無裁處之餘地，故被告所為處分有違上開決議規定。
６、參照最高行政法院九十二年度判字第八三七號判決：「按基於法治國家法律安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上不具溯及既往的效力。公寓大廈管理條例第四十三條第一項規定『本條例施行前已取得建照執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織』，第二項規定『前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制』。以上為該條例有關溯及既往之特別規定。依第二項之反面解釋，施行前已取得建照執照之公寓大廈除不受第七條各款不得為約定專用部分之限制外，仍有該條例之適用。三、惟按該條例第八條第二項規定之要件包括
（一）住戶有違建之情形（二）管理委員會加以制止（三）主管機關罰鍰（四）回復原狀。足見該條之規定乃適用於違章建築之興建人，且在興建中者而言。本件系爭違建並非上訴人 朱秋燕 興建，不符合第八條第二項之要件．．因建築法第二十五條管制對象為違章建築之『狀態』，公寓大廈管理條例第八條之管制對象，為公寓大廈住戶違章建築之『行為』，二者規範目的與實施程序皆不相同，自無法規競合可言。又公寓大廈管理條例第二十四條固規定『區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務』，惟本件系爭違章建築之原區分所有權人為違章建築『行為』時，公寓大廈管理條例尚未施行，故無從發生『依本條例或規約所定之一切權利義務』可供繼受．．」之意旨，並依公寓大廈管理條例第四十三條第二項規定，系爭法定空地係屬約定專有部分，且發生在該條例八十四年六月二十八日公布實施前，即不受該條例第七條各款規定之限制。
７、參照最高行政法院九十二年度判字第一三二二號判決：「按行政法係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。」之意旨，系爭構造物係於七十年間所建造，且在公寓大廈管理條例八十四年六月二十八日施行前所既存，則於建商之違建行為事實終結後，依事後制定之公寓大廈管理條例處罰施行前之違建住戶（即原告），顯與法規不溯及既往原則相違。至於內政部八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函釋規定，與本件原處分有無違誤，並無必然之關連，即無援用該規定之餘地。
８、退步言，倘被告稱系爭法定空地上之系爭構造物係屬違章建築，則應屬二十餘年前即已存在之老舊違建，符合被告八十八年十一月九日府工建字第八八○六六○九八○○號修正之「違建查報作業原則」第四項「違建查報作業原則」第一款規定：「民國八十三年十二月三十一日以前之既有違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管、暫免查報。」之緩拆標準，故被告應將上開構造物納入「分類分期分區」執行拆除作業之期程，被告所屬工務局建築管理處九十年六月十九日北市工建寓字第九○六五三一七○○○號函援引內政部八十九年三月十四日台八九內營字第八九八二七三二號函釋：「公寓大廈違章建築案件，應優先適用公寓大廈管理條例第八條．．之規定立即執行，不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除作業之期程．．」該內政部函釋僅屬行政釋示，位階在法律之下，是否違反法令尚未可知，被告逕予援引，有失妥適周延，亦違民法物權編保障人民財產之精神。
９、系爭構造物並不影響妨礙都市計畫、公共交通、公共衛生、公共安全，且對市容觀瞻亦無重大影響，依「違章建築處理辦法」第十一條規定，並非限期限除之對象，且公寓大廈管理條例係於八十四年間始公布實施，系爭構造物為原告於六十九年購買時即已存在，並非在該條例實施後所興建，亦非在興建中為管理委員會加以制止，依法律不溯及既往原則，即無上開條例第八條第一項規定之適用，以免影響法律安定性及人民信賴保護之要求。系爭構造物係於六十九年間由日程建設公司為違章建築之行為，斯時該條例尚未施行，原告無從依該條例或規約所定之一切權利義務可供繼受。被告稱公寓大廈違章建築案件，不宜列入「分類分期分區」拆除對象云云，有違平等原則，增加法律所未規定之限制，參照鈞院九十年度訴字第四八四二號判決意旨，亦認上開內政部函釋規定應不生效力。況被告亦曾以九十一年四月十日府工建字第○九一○八五七三五○○號函，通知將所謂違建自行拆除，並於該函之副本受文者記載：「優美第三大廈管理委員會」下方書明：「據報仍有其餘違建，請依法續辦」，惟迄今未見被告對優美第三大廈其餘違建作出相同處分，有欠公允，故被告所為處分之認事用法顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「本條例用辭定義如下：十、住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意，而為專有部分之使用者。」、「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「區分所有權人之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務。」、「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」、「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、住戶、管理負責人或管理委員會有第三十八條或第三十九條各款情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報請直轄市、縣（市）主管機關處理。」公寓大廈管理條例第三條第十款、第八條、第二十四條、第三十九條第一項第二款及第四十六條分別定有明文。
２、原告係台北市○○區○○街○○○號等優美第三大廈之住戶，因其所有並使用於該大廈法定空地上之系爭構造物，經優美第三大廈管理委員會依公寓大廈管理條例第四十六條規定列舉事實及提出證據，報請被告處理，經被告審認其違反公寓大廈管理條例第八條規定，於九十一年四月十日以府工建字第○九一○八五七三五○○號函請原告自行改善無效後，續依同條例第三十九條第一項第二款規定，於九十一年七月十日以府工建字第○九一○八六二九四○○號函處原告四萬元罰鍰，並請其限期回復原狀，並無違誤之處，亦經訴願決定維持在案。另原告上開行為前經優美第三大廈管理委員會制止並請求改善無效後，該管理委員會遂依公寓大廈管理條例相關規定報請被告處理，故原告行為同時符合同條例第九條第二項之規定。
３、原告稱其享有系爭法定空地之管理使用權云云，惟按私法上之約定尚不能牴觸公法之強制規定，系爭法定空地上設置之系爭構造物與被告所屬工務局所核發之七○使字第一○四一號使用執照竣工圖記載不符，且該空地所有權係由 林惠美 等三十二人與原告共有，其使用目的為停車場，則該停車場之使用權應由全體共有人同享，原告獨占該空地之使用方式，已違該空地之使用目的，即屬公寓大廈管理條例第八條第一項之規範對象，與原告所引最高行政法院九十二年度判字第八三七號判決不同。且綜觀上開判決所提公寓大廈管理條例第八條第二項規定之適用要件，係指前住戶未經區分所有權人會議決議，變更構造予以違建，該違建嗣由第三人買受，因買受人並非違建之起造人，該違建於行政機關處分時係一續存之狀態，並無該條例第八條之適用，是該判決非指僅在原告所稱四項要件皆具備時，方有該條例第八條第一項之適用。故該條例第八條第一項規定所列之違規行為，除變更構造外，亦包含變更顏色、使用目的等行為，倘住戶未經區分所有權人會議決議，擅自變更外牆顏色，即屬該條例規範之對象，倘認變更顏色之行為，未符上該判決所指「住戶有違建之情形」，而無該條例第八條之適用，無疑限縮法規之適用，曲解該條例之立法原意。
４、換言之，系爭構造物所在地點原為空地（使用目的為法定空地），不應有任何構造物，故該構造物顯屬違章建築，有違公寓大廈管理條例暨建築法相關法規規定，乃屬不爭之事實，且該構造物目前仍存續存在中，原告稱該構造物非其設置，惟未提出足以證明非其設置之相關事證，且另位受處分對象黃麗瑾（住台北市○○區○○街○○○號六樓之一）表示照片所示鐵皮構造物之車庫業已返還給原告，足證該構造物之二個車庫，均係原告自行搭建無誤。是參照最高法院六十九年度台上字第二九一三號民事判決意旨略以：「．．違章建築．．買受後．．取得事實上之處分權，自有拆屋之權能．．。」及公寓大廈管理條例第二十四條之繼受規定，原告稱其非系爭構造物之設置人，設置人為起造之日程建設公司云云，藉此推託責任，惟原告縱非系爭構造物之設置人，亦係自日程建設公司買受取得使用管理權，依上開判決意旨，原告取得系爭構造物之事實上之處分權，即有拆除之權能。縱原告可舉證該構造物非其所搭建，惟亦知其係建商為供停放車輛之用，在規約未有特別規定下，原告獨占使用之行為已違公寓大廈管理條例第八條及第九條規定，被告以九十一年四月十日府工建字第○九一○八五七三五○○號函請原告自行改善拆除，原告應依相關規定改善，縱原告認該構造物非其所興建，不負拆除義務，惟原告亦應改變其行使方式，將空地使用權與其他住戶共享，以符該條例之相關規定，則原告逾期未拆除，被告依公寓大廈管理條例第三十九條規定據以裁處，並無違法不當。
５、原告稱其與其他住戶均與建商簽訂預售房地買賣契約書，約定就一樓地面之空地，歸屬一樓買受人管理使用，故成立分管協議云云，惟原告與建商簽訂之預售房地買賣契約書為一定型化買賣契約，是否得作為限制其他住戶權利行使之分管協議契約，已屬有疑，且優美第三大廈之其他住戶簽署買賣契約書，真意在於訂定買賣契約，是否等同有分管協議之真意，誠有疑義。況分管協議對住戶之使用權及財產權有重大影響，不應僅附屬於契約條款內為之。復參照司法院釋字第三四九號解釋意旨，為維持法律秩序之安定性及其他善意第三人權益，倘有分管協議，應行之於書面，且於公寓大廈管理條例通過後，更應將該分管協議訂定於規約，方與憲法保障人民財產權之意旨相符。
６、本件原告買受房地雖係在公寓大廈管理條例公布施行前，惟於上開法令公布施行後，原告所在之大廈業已成立管理委員會，並訂定規約，俾資住戶遵循，而其規約內容並無任何原告所述分管協議內容之記載，益證原告所述非實，且參照建築法相關規定及司法院釋字第三四九號解釋意旨，法定空地仍應以全體住戶共有為原則，不得約定專有。亦即，依建築法第十一條規定，法定空地係指供建築之用時應留設之部分，故法定空地之留設為建築許可之條件，是該空地既係全體建築物區分所有權人用以促成建築許可條件之成就，即應為其全體所共用，且依司法院釋字第三四九號解釋：「法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範。」意旨，可知法定空地之使用，尚不得約定為專有部分，即不可因公寓大廈管理條例未有法定空地不得為約定專有部分之規定，即謂法定空地可約定專有。
７、參照最高行政法院九十一年度判字第二○四號判決：「．．經查，依公寓大廈管理條例第四十三條第一項規定：本條例施行前已取得建照執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。而依第二項規定，於本條例施行前取得建造執照之公寓大廈，僅得不受同條例第七條各款不得為約定專用部分之限制而已，仍應依本條例之規定，不可任意使用而違反本條例之規定。又依同條例第十五條『住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更』。從而，原告本件房屋雖於本條例八十四年六月二十八日施行前之八十三年一月十三日向建商預購，其約定之專用部分，仍有本條例第八條規定之適用，合先敘明。．．非如原告主張：應指其與原建設公司簽定買賣契約中之約定內容；即原告不得持其與建設公司之約定，主張排除本條例之適用。」並依公寓大廈管理條例第九條規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約之。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」及司法院釋字第三四九號解釋意旨，不應認本件原告與建商之買賣契約條款即係住戶間之分管約定，故原告對該法定空地之使用方式，超出該空地之設置目的及通常使用方法，即違該條例第九條規定。
８、原告復稱系爭構造物為老舊違建，符合「違建查報作業原則」中拍照列管、暫免查報之緩拆標準，被告應將之納入「分類分期分區」執行拆除作業之期程云云，惟依「臺北市政府當前取締違建措施」之立法宗旨「貳、違建查報作業原則．．
二、公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除。」之規定，本案應優先適用公寓大廈管理條例之規定，原告所稱尚待斟酌。至於原告所提台北市議會決議內容，係於九十一年八月十四日由被告送請台北市議會審議，本件處分係於九十一年七月十日作成，應無上開決議內容之適用。況依地方制度法第四十一條第三項規定：「直轄市議會．．就預算案所為之附帶決議，應由直轄市政府．．參照法令辦理。」是該決議效力仍應參照法令辦理。故原處分及訴願決定均無違誤。
９、又被告針對鈞院九十年度訴字第四八四二號判決提起上訴，業經最高行政法院九十二度判字第一三二二號判決駁回上訴確定在案，併予敘明。
理由
一、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物及其他類似之行為。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新台幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：．．二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。．．」公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項及第三十九條第一項第二款分別定有明文。
二、本件優美第三大廈管理委員會於九十一年三月二十日以（九一）優三字第○○二號函請被告拆除該大廈原規劃為停車位之共用部分土地遭原告長期占用成違建，案經被告以九十一年四月十日府工建字第○九一○八五七三五○○號函通知原告於文到一個月內改善完畢，否則將依法處理，惟原告逾期仍未拆除改善，被告乃以其違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，依同條例第三十九條第一項第二款規定，以九十一年七月十日府工建字第○九一○八六二九四○○號函，處原告四萬元罰鍰，並請其於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔。此固非全然無見。惟查：
１、按行政法係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標準法第十八條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。查八十四年六月十八日制定公布之公寓大廈管理條例第八條第一項：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物及其他類似之行為。」、第二項：「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」第三十九條第一項第二款規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰．．．二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」上開規定之處罰，須符合住戶有變更使用之行為及經制止而無效者為其前提要件。而第八條第二項所指「回復原狀」，係以主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，住戶應於一個月內回復原狀而言。準此，住戶之違反行為及管理委員會或主管機關之制止行為，均須對於公寓大廈管理條例施行後之行為人為限。至公寓大廈管理條例施行前，如有違反規定變更使用者，因屬既存之違建，僅能適用行為時之建築法或其相關法規處理，方符法規不溯及既往之原則（最高行政法院九十二年度判字第一三二二號判決及九十二年度判字第八三七號判決意旨，可資參照）。
２、系爭被告九十一年七月十日府工建字第○九一○八六二九四○○號函之處分內容，係以原告所有坐落於台北市○○區○○街○○○號等優美第三大廈法定空地上之「違章建築」乙案，已違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，爰依同條例第三十九條第一項第二款規定，處以四萬元罰鍰，並請於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，其費用由原告負擔。職是，被告辯稱其處分係以「原告獨占該法定空地之使用方式」已違反該法定空地之「使用目的」，而為公寓大廈管理條例第八條第一項之規範對象云云，因與原處分之內容不符，所辯要嫌無據，合先敘明。
３、按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院三十九年度判字第二號著有判例。本件原告主張系爭建物早於公寓大廈管理條例公布施行前即已存在，其雖於七十八、九年間就系爭建物進行修繕，亦係在公寓大廈管理條例公布施行前進行修繕行為，該建物仍屬老舊建物，不受公寓大廈管理條例相關規定之規範等語。則本件如依原告所述系爭違建係在公寓大廈管理條例公布施行前完工及進行修繕之事實，因屬既存之違建，僅能適用行為時之建築法或其相關法規處理，而無適用公寓大廈管理條例處罰之餘地，方符法規不溯及既往之原則，上開最高行政法院九十二年度判字第一三二二號及九十二年度判字第八三七號判決已闡明斯旨。經查，本件依原處分卷附資料（含優美第三大廈管理委員會九十一年三月二十日（九一）優三字第○○二號函、存證信函及臨時會議紀錄、竣工圖、使用執照存根及照片、被告九十一年四月十日府工建字第○九一○八五七三五○○號函、九十一年七月十日府工建字第○九一○八六二九四○○號函之處分），均無從認定系爭違章建築為原告所興建之事實，而在被告未能確實證明原告違法之事實前，率以公寓大廈管理條例第八條第一項及第三十九條第一項第二款規定相繩，作成裁處原告四萬元罰鍰並請其於文到三十日內回復原狀之處分，於法即難謂無斟酌餘地。被告以原告為系爭違建之受讓人，即為事實上有處分權之人，遽認原告依公寓大廈管理條例第八條規定，負有回復原狀之義務，經限期命其回復而不從，乃依同條例第三十九條第一項第二款規定處以罰鍰及命回復原狀，顯與上開法條所定之處罰要件不合，不僅適用法規錯誤，並將公寓大廈管理條例第八條第一項規定，擴大解釋適用於該條例施行前既存之所有違建住戶（含違建行為人及其繼受人），亦即於住戶違建行為之事實終結後，依事後制定之公寓大廈管理條例處罰該條例施行前之違建住戶，自與法規不溯及既往原則有違。
三、綜上所述，被告所為裁處原告四萬元罰鍰並請其於文到三十日內回復原狀之處分，徵諸前揭規定及說明，不無違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十二月十八日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官胡方新法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月十八日
書記官方偉皓