裁判字號：臺灣高等法院107年家上字第275號民事判決
裁判日期：民國108年11月19日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決
107年度家上字第275號上訴人A〇〇訴訟代理人呂秋□律師
張子特 律師被上訴人B〇〇訴訟代理人 屠啟文 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國107年7月23日臺灣臺北地方法院106年度婚字第122號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
對於兩造所生未成年子女甲〇〇（男，民國000年0月00日生）、乙〇〇（男，民國000年0月00日生）權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之。
上訴人得依如附表所示之方式及期間與甲〇〇、乙〇〇會面交往。
第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第24
8條規定之限制。」、「前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。」、「法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。」、「法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之。」，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項前段、第2項分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第1052條第1項第3款、第2項規定請求判決兩造離婚，合併請求酌定兩造所育未成年子女權利義務之行使或負擔，分屬家事事件法第3條第2項乙類之離婚事件（第2款）、及同法條第5項戊類之定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件（第8款）。嗣於上訴後，將上開請求列為先位之訴，另追加備位之訴，請求被上訴人履行同居義務（見本院卷第114頁），乃屬家事事件法第3條第5項戊類之夫妻同居事件（第2款），上述乙類、戊類事件依同法第37條及第74條之規定，依序為家事訴訟事件、家事非訟事件，請求之基礎事實相牽連，並經上訴人合併請求，依前揭規定，仍應許之，並予合併審理、合併裁判，且應以判決為之，合先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國94年3月27日結婚，婚後育有未成年子女甲〇〇、乙〇〇。詎兩造經常因共同經營之公司治理、家庭事務、小孩教養問題發生爭執，被上訴人經常辱罵伊，造成伊精神上受有極大痛苦，而伊於104年11月間返家時，發現家中門遭反鎖，無法進入家中，兩造分居迄今，被上訴人顯係對伊為不堪同居之虐待。再者，兩造分居迄今已近
4年，被上訴人不讓伊回家，於伊與乙〇〇會面交往時，辱罵乙〇〇、伊與伊父為畜牲，可見兩造婚姻已生重大破綻，且可歸責於被上訴人。爰依民法第1052條第1項第3款、第2項、第1055條第2項規定，向原審起訴請求離婚，與酌定未成年子女權利義務行使負擔由其任之。並於本院追加備位聲明，請求被上訴人履行同居義務。
三、被上訴人則辯以：伊係因發現上訴人在外與其他女子有不正常往來，始與上訴人發生口角，經向上訴人雙親請求協助勸說未果，始與上訴人家人保持距離，上訴人多次逼迫伊離婚，並毆打伊，最終自行離家在外居住，伊為維護自身安全，始將門反鎖，並無不讓上訴人返家情事，縱認兩造婚姻有難以維持之重大事由，亦全可歸責於上訴人，上訴人不得請求判決離婚等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢兩造所生之未成年子女甲〇〇、乙〇〇之權利義務行使或負擔由上訴人單獨任之。並追加備位聲明，請求被上訴人應在臺北市○○區○○○路0000000段000000000巷0000000號與上訴人同居。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年3月27日結婚，婚後育有未成年子女甲〇〇（00年00
月00日生）、乙〇〇（00年0月00日生），有戶籍謄本足憑（見原審卷第17頁）。
㈡兩造原共同居住於臺北市○○○路0000000段000000000巷000000
0號1樓（下稱系爭共同住所，見原審卷第138頁），嗣上訴人於104年11月間搬離上開住所，兩造分居至今。
六、本院判斷：㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚部分：⒈上訴人雖主張：兩造經常因共同經營之公司治理、家庭事務
、小孩教養問題發生爭執，被上訴人經常辱罵伊，造成伊精神上受有極大痛苦，而伊於104年11月間返家時，發現家中門鎖遭換，無法進入家中，兩造分居迄今，被上訴人顯係對伊為不堪同居之虐待云云。惟查，被上訴人僅自認兩造自
104年11月起因上訴人離家分居迄今，至於上訴人離家原因係自行離家，其因恐懼始將系爭共同住所大門反鎖，不讓上訴人進入。而上訴人未能舉證證明其係遭被上訴人驅趕離開系爭共同住所，則被上訴人於上訴人自行離家後，出於氣憤將系爭共同住所大門反鎖，拒絕讓上訴人進入，尚難認係對上訴人為虐待之行為，自無不堪同居之虐待可言。
⒉上訴人雖另主張：被上訴人於伊與乙〇〇會面交往時，辱罵乙〇
〇、伊與伊父為畜牲，貶低伊之人格尊嚴，已達不堪同居虐待之程度云云。惟查，兩造自104年11月分居迄今，上訴人上開所指被上訴人於其與乙〇〇會面交往時，辱罵乙〇〇、其與其父為畜牲，均係發生在兩造分居期間。兩造於分居期間既未同居，被上訴人縱因子女會面交往問題對上訴人惡言相向，亦不能認係不堪同居之虐待。
⒊綜上所述，上訴人不能舉證證明104年11月兩造分居前，被
上訴人對其有何虐待之行為，且兩造自104年11月迄今均未同居，分居期間縱有爭執或言詞侮辱情事，亦不能認係不堪同居之虐待，則上訴人依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚，為無理由。
㈡上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：
⒈按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，應依客觀之標準，認定婚姻是否已生破綻而無回復之望，且此難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。若夫妻之誠摯相愛基礎動搖，彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依該規定請求離婚。至於但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，係於夫妻雙方就該重大事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符合立法本旨（最高法院90年度台上字第1639號、90年度台上字第2215號、94年度台上字第115號、94年度台上字第2059號判決，及同院95年4月4日95年度第5次民事庭決議意旨參照）。
⒉經查，上訴人主張兩造自104年11月起分居迄今已逾4年等情
，核與被上訴人於106年8月4日社工進行訪視時陳稱：104年11月底其中一週週日，2名未成年子女活動力很強，上訴人突然氣憤對伊及2名未成年子女表達「這麼吵，我受不了，真不知道妳怎麼受得了」後就甩門離家迄今等語（見原審卷第140頁），堪認兩造自104年11月起分居迄今已將近4年。
次查，上訴人主張被上訴人與2名子女於105年10月間均居住於系爭共同住所，被上訴人卻將門鎖反鎖，拒絕讓其進入等情，已據提出現場錄影光碟為證（光碟附於原審卷第271頁證物袋），並經本院當庭播放，被上訴人亦自認確有不讓上訴人進入系爭共同住所之情（見本院卷第115頁），堪認上訴人此部分主張為真。再查，觀諸106年10、11月間某日上訴人與乙〇〇之通話譯文：「（上訴人）你們要出去玩，那哥哥為什麼要叫爸爸去載你呢？爸爸不懂你們的意思，那你現在要跟爸爸回來嗎？〇〇《即乙〇〇之小名》。（乙〇〇）啜泣聲。
（上訴人）你一定是惹媽媽生氣對不對，你要講實話，你要聽話懂不懂。（乙〇〇）我有聽話呀！（被上訴人）畜牲跟畜牲住。（上訴人）那現在爸爸問你，到底爸爸要不要去接你？（乙〇〇）要啊！媽媽說的呀！（被上訴人）回去跟你那個畜牲爺爺一起住。」（見原審卷第281頁），堪認被上訴人確有當著乙〇〇之面辱罵上訴人與上訴人之父畜牲。綜觀上情，無論上訴人於104年11月間是否因無法忍受子女喧鬧而離家，被上訴人確實有將系爭共同處所自內反鎖，當著2名子女之面拒絕讓上訴人進入，使上訴人在2名未成年子女面前尊嚴蕩然無存；被上訴人並在乙〇〇與上訴人會面交往時，辱罵乙〇〇為畜牲，並連帶辱罵上訴人與上訴人之父為畜牲，嚴重詆貶上訴人與其父子三代之人格。另揆諸證人丙〇〇即上訴人之父證稱：兒子搬回來住2、3年有了，我兒子怕我煩惱，所以沒有講吵架的原因，只是兒子說遭被上訴人罵得跟狗一樣，他受不了，跟我講到哭，我媳婦沒有叫過我父母親，所以，我就知道他們相處不是很好等語（見原審卷第307頁），可見被上訴人非但對上訴人之情份已絕，連對上訴人父親應有之基本尊重亦喪失殆盡，夫妻情份已淡更甚於陌生之路人，毫無夫妻間應有之互信、互諒、互愛基礎，僅剩對於子女親權之爭議，而無修好之意願。再徵諸兩造分居迄今已近4年，分隔期間越來越久，漸行漸遠，不僅婚姻有名無實，更造成對生命之折磨與人格之扭曲，衡諸一般社會客觀標準，兩造婚姻已生無法回復之破綻，並達任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人與訴外人丁〇〇外遇，於103年11月1
1日將伊毆傷，另於104年11月23日摳訴外人戊〇〇手心，有騷擾女員工之情事云云，並提出驗傷單為證（見原審卷第185頁）。惟查，上訴人已自承：丁〇〇為遠東百貨招商，伊負責璀璨公司業務，兩人為對口單位，伊有與丁〇〇單獨去基隆，伊因工作需要這位招商，這樣才能達到公司業績目標，故須逢迎或完成招商需要的生活雜事，且僅有一次等語（見本院卷第191至192頁），已向被上訴人說明與丁〇〇單獨外出之原由，被上訴人未能舉證證明上訴人有逾越男女分際之交往行為，尚難以單次外出即遽認上訴人與丁〇〇外遇。次查，縱認上訴人於103年11月11日毆傷被上訴人，兩造自103年11月11日起至104年10月底仍共同居住於系爭共同處所，平和相處近1年，被上訴人自不得再執該次傷害事件作為自104年11月迄今，拒絕讓上訴人進入系爭共同住所之正當理由。再查，證人戊〇〇固證稱：伊於99年間進兩造經營之公司，負責內勤，於104年11月23日去新竹改裝時，上訴人有緊握伊的手，並有摳手掌心的行為，伊當時蠻害怕的，伊於104年11月29日有傳一封LINE訊息告訴上訴人，這件事情讓伊非常不舒服，如果上訴人還有這樣的行為，伊會選擇離開公司等語（見原審卷第309至313頁）。然上訴人騷擾女性員工之舉，亦不能合理化被上訴人於上訴人與乙〇〇進行會面交往時，當著乙〇〇之面辱罵上訴人父子三代為畜牲之不當行為。上訴人未能妥當拿捏與女性客戶交往分際，並對女性員工有不當騷擾行為，對於兩造婚姻發生無法回復破綻固有可歸責之處，然被上訴人自104年11月起即拒絕讓上訴人返回系爭共同處所，前後長達近4年，且係當著2名子女之面不讓上訴人進入，並於上訴人與乙〇〇會面交往時，當著乙〇〇之面辱罵乙〇〇、上訴人與上訴人父親為畜牲，就兩造婚姻發生無法回復之破綻同有可歸責之處，且兩造之可歸責程度相當，上訴人自得依民法第1052條第2項規定訴請離婚。
㈢關於酌定兩造所生未成年子女甲〇〇、乙〇〇之親權人與會面交往方式：
⒈關於親權人部分：
①按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。又法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：⑴子女之年齡、性別、人數及健康情形。⑵子女之意願及人格發展之需要。⑶父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⑷父母保護教養子女之意願及態度。⑸父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。⑹父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。⑺各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1亦有明定。另法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，此觀家事事件法第106條第1項規定自明。
②查甲〇〇、乙〇〇為兩造所生未成年子女，本院已判准兩造離
婚，因兩造對於甲〇〇、乙〇〇權利義務之行使或負擔應由何人任之，並未達成協議，則上訴人請求依上開規定酌定之，即屬有據。參諸原審囑託新北市政府社會局對甲〇〇、乙〇〇親權歸屬一事，分別對兩造進行訪視調查，就親職能力、親職時間、照護環境、親權意願、經濟能力、親子關係、照顧計畫等項評估結果，認甲〇〇、乙〇〇自上訴人104年11月離開系爭共同住所時起，均由被上訴人擔任主要照顧者，評估由被上訴人單獨行使親權，較能提供2名未成年子女穩定之照顧，有該局檢附映晟社會工作師事務所調查訪視報告足憑（見原審卷第144頁）。又甲〇〇、乙〇〇均表達與被上訴人同住之意願（見兒童少年監護權調查訪視調查表第三部分：未成年子女意願訪視調查。證物附於原審卷第151頁證物袋）。另本院審酌上訴人自承其每月薪資為新臺幣（下同）5萬元，現與父母親、哥哥共同居住於新北市三峽區，甲〇〇、乙〇〇每月平均支出總計約10萬元等語（見原審卷第139至140頁），及甲〇〇、乙〇〇現分別就讀靜心國中、博愛國小，被上訴人現居住所為4房，可提供每1子女各1房間使用等情，認兩造離婚後，被上訴人較有能力負擔子女之生活費用，及提供子女完善之學習與居住空間，基於主要照顧者與最少變更原則，並參酌2名未成年子女受監護之意願，酌定甲〇〇、乙〇〇權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之。
⒉關於會面交往方式部分：
①按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一
方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，為民法第1055條第5項前段所明定。而法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間，此觀家事事件法第107條第1項規定自明。
②經查，本院定對於兩造所生未成年子女甲〇〇、乙〇〇權利義
務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，業如前述，而按會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，不僅為未行使保護教養權之父或母之權利，更為未成年子女之權利，自應以子女之最佳利益為考量。同時會面交往之規定，使未取得未成年子女權利義務行使或負擔之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸聯繫，是會面交往之實施為繼續性之事實狀態，因父子天性，天下皆同，上訴人基於其與甲〇〇、乙〇〇間之親子血緣關係，及本於親子情愛而生之親權，並未因而完全喪失，且甲〇〇、乙〇〇於成長過程亦需父親之關愛，是依前揭說明，為使甲〇〇、乙〇〇因兩造離婚所受之傷害減到最低，不致疏離父子情感，並使上訴人有機會彌補無法長期在甲〇〇、乙〇〇身邊盡父責之憾，爰酌定上訴人得依如附表所示之期間及方式與甲〇〇、乙〇〇會面交往。
㈣按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之
解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，既經本院審認為有理由，業詳如前述，自無庸續行審認請求履行同居之備位之訴，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依職權酌定對於兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔，均由被上訴人任之，及定上訴人與未成年子女會面交往之期間及方式如主文第4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年11月19日
家事法庭
審判長法官林玉珮
法官朱美璘法官何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月21日
書記官陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：上訴人與未成年子女會面交往之方式及期間
壹、乙○○部分：應完全尊重乙○○個人之意願，由乙○○自行決定其與上訴人會面交往之方式及期間。
貳、甲○○部分：
一、年滿16歲前，上訴人於下列期間至被上訴人住處，接周司澔外出同住，並於該次會面交往期間屆滿前，將甲○○送回原址交予被上訴人。
㈠平日：每月第1、3週之週六（以該月第1個週六為第1週，以此推算）上午8時至週日下午8時。
㈡暑假：每年8月整個月期間與上訴人同住。
㈢寒假：增加7日同住期間。
㈣民國奇數年之農曆除夕前1日下午8時，上訴人得至被上訴
人住處接甲○○外出同住，並於農曆初五下午8時將周司澔送回被上訴人住處。如與上開㈠之會面交往期間重疊，則不另計。
㈤民國偶數年之端午節、中秋節當日上午8時，上訴人得至
被上訴人住處接甲○○外出同住，並於當日下午8時將周司澔送回被上訴人住處。如與上開㈠之會面交往期間重疊，則不另計。
㈥兩造得自行協議變更上開會面交往之方式及期間。
㈦甲○○之健保卡於兩造接送子女時應隨同子女交付之。
二、於滿16歲後，上訴人應依甲○○之意願，與甲○○會面交往。
三、除上開會面交往方式外，上訴人得以電話、書信、傳真、電腦（視訊、skype、電子郵件）等方式與甲○○聯絡。
但於甲○○國小畢業前以上開方式聯繫，應於每日下午8時前。
參、兩造應遵守事項：
一、乙○○、甲○○住所如有變更，被上訴人應即時通知上訴人。
二、兩造不得有危害乙○○、甲○○身心健康之行為。
三、兩造不得對乙○○、甲○○灌輸反抗他方或他方親人之觀念，並應鼓勵乙○○、甲○○與他方發展良好親子關係。