裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2463號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：家暴妨害自由
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2463號上訴人即被告乙○○○選任辯護人 魏千峰 律師
林俊宏 律師輔佐人即被告之夫甲○上列上訴人因家暴妨害自由案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第603號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26107號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○○為丙○○之岳母，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。丙○○與 吳晉文 為夫妻關係，育有一子丁○○（民國00年0月0日生），現婚姻關係仍存續中，且雙方均未經法院剝奪未成年子女之監護權及探視權。緣丙○○於95年3月30日與吳晉文在臺北市○○街○○號8樓之2住處因細故爭執，吳晉文乃逕行攜帶丁○○至乙○○○臺北市○○路○○○巷○○弄○號5樓住處居住。嗣於95年5月16日下午，吳晉文、乙○○○攜帶丁○○返回丙○○前開住處欲取走個人物品，適丙○○下班返家，吳晉文乃將丁○○交給丙○○，惟因見丁○○啼哭，吳晉文乃趨前欲將丁○○抱回，丙○○則抱怨何以只抱幾秒鐘，詎乙○○○竟基於妨害丙○○抱小孩權利之犯意，自門口衝進屋內，以雙手抱住丙○○身體，並與丙○○拉扯，欲協助吳晉文自丙○○懷中抱回丁○○，致丙○○受有頸部1公分x0.5公分擦傷、左耳後0.5公分x0.1公分瘀傷（聲請簡易判決處刑書誤載為擦傷）、左手臂
0.5公分x0.3公分紅腫等傷害（傷害部分，業經丙○○於偵查中撤回告訴）。嗣吳晉文順利抱回丁○○後即往大樓電梯處走去，丙○○亦掙脫開乙○○○，欲往前察看丁○○有無因方才爭執過程中受傷，詎乙○○○旋即跑向該住處大門處，續承前開妨害丙○○抱小孩權利之犯意，張開雙手擋住大門，阻止丙○○追出門外，乙○○○即以此強暴方式妨害丙○○抱小孩權利。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，並經原審改依通常程序審判。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○○固不否認其與告訴人丙○○係岳母、女婿關係，並於上開時、地有舉起雙手之行為，惟矢口否認有何妨害自由之犯行，辯稱：我沒有抱住丙○○身體，也沒有扯拉或毆打丙○○，丙○○沒有追出大門，我也沒有以雙手擋住大門，我只是像藍球員一樣把雙手高舉等語；被告之選任辯護人亦辯護稱：㈠被告之精神狀況有障礙而無法為完全之陳述，依刑事訴訟法第27條第3項規定，應通知被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶或親屬得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。惟查，被告於偵查庭時已告知檢察官其本身有精神問題，但檢察官卻未依法通知被告之親屬，使被告於偵查時未選任辯護人而完成偵查筆錄。依最高法院94年度台上字第6694號判決意旨，本案被告於偵查時，檢察官未通知被告之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長家屬，偵查程序有所瑕疵，偵訊筆錄自不得引為本案之證據。又被告因無辯護人陪伴，於開完偵查庭後身心重創，當日晚間即因身體不適，至臺北市立聯合醫院和平院區急診，且因病況嚴重前後共住院19天，由此可知，被告於受偵訊時身心承受極大壓力，致偵查後身心無法承受而生病，檢察官偵查時未察被告之身心狀況，未為被告選任辯護人，顯有未當之處，侵害被告之辯護權甚鉅，偵訊筆錄不得為證據；㈡又被告年已63歲，又患有精神病、心臟病及氣喘等病，平時手就軟弱無力會發抖，走路時無法穩定，並無攻擊他人之能力，客觀上不可能有力量能阻擋或傷害身高172公分、體重約100公斤的丙○○。被告於95年5月16日下午，本與吳晉文在案發地點，嗣後丙○○才進屋內，被告並無為妨害自由之意思而衝進屋內，亦無扯踹丙○○之手腳以傷害丙○○，只是丙○○發脾氣後，吳晉文抱小孩離開屋內，被告方舉手1、2秒鐘阻止丙○○傷害吳晉文及小孩，丙○○不可能因被告舉起雙手之短暫動作，而發生受強暴脅迫或妨害丙○○行使權利之情事，自不構成強制罪；㈢再以被告之身體狀況及案發現場之狹隘，被告動作豈有可能迅速，丙○○所稱：我岳母正面緊抱住我，限制我的行動，吳晉文將小孩抱出門，我掙脫我岳母後，她擋住大門，不讓我去查看小孩是否有在過程中受傷等語，實殊難想像云云。
二、經查：㈠就被告於95年12月29日檢察官面前筆錄之證據能力部分：被
告之選任辯護人固以該次期間檢察官訊問時，明知被告有精神障礙，竟未依法通知被告之親屬為被告選任辯護人，是該次被告於檢察官面前所為之供述，不得作為證據云云。按刑事訴訟法第27條第3項固規定：「被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應通知被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人」，但並未規定如未通知之法律效力，依刑事訴訟法第158條之4規定，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。本院審酌被告於該次檢察官訊問時固自稱自己患有精神分裂症，惟並未提出相關診斷證明以資佐證，且綜觀該次筆錄內容，被告之應對內容並無何異常之處，而患有精神疾患者，本非全無正常之理解及陳述能力，是依檢察官當時之認知，是否確信被告的確患有精神疾患而故意違背訴訟程序，誠屬有疑；又前開刑事訴訟法第27條第3項規定，其立法本意乃在於智能障礙者多由無法理解辯護人為何，及無法理解選任辯護人之程序意義與功能情事，故應詢問得獨立為其選任辯護人之人是否為被告選任辯護人，始有其意義，並保障智能障礙被告得選任辯護人之程序利益（見該條法文之立法理由），本件被告於上開檢察官訊問過程中所為之應對內容，都能正常應答，並無答非所問或不知所云之情事，已如前所述，可見被告對於檢察官所為之訊問，均能正常理解，仍無礙其得本於自由意志而為陳述，及理解其陳述內容之真義，則被告因其為被告之身分而經檢察官於訊問之初即告知其選任辯護人之權利，應能充分理解，是縱然檢察官於該次訊問時，未能依被告之精神狀況，告知被告之親屬得為被告選任辯護人，對於被告權益之影響亦甚微；更何況，被告於該次訊問始末，均不承認其有何妨害自由或傷害等事實，並無因檢察官未通知被告之親屬得為被告選任辯護人而對被告訴訟上防禦有何不利益之影響（被告固然於該次訊問時自承為阻擋丙○○抱小孩而舉起雙手，惟其亦辯稱雖然其要阻擋丙○○抱小孩，但事實上丙○○並沒有要搶小孩，丙○○只是做做樣子等語，資為其並未妨害丙○○行使權利之抗辯），是本院綜合上情，認上開訊問筆錄，仍有證據能力。
㈡實體部分：上開被告所涉強制罪之犯罪事實，業據證人即告
訴人丙○○於原審審理時指證明確，被告亦於檢察官訊問時自承：丙○○與吳晉文距離很遠，吳晉文抱著小孩，因為丙○○要搶小孩，所以我就舉起雙手阻擋，以阻擋他抱小孩等語，核與證人丙○○上開所證之情節相符；且依卷附由吳晉文所具狀之民事暫時保護令聲請狀內，於「其他事實補充」欄中亦填載：「我看情況不對，再不走，一定會出事情，我抱著小孩往大門跑，大叫媽媽趕快走，媽媽就擋在門口，丙○○就發狂對講機大叫搶小孩」等語，而此部分確實為吳晉文所親自填寫一節，亦經證人吳晉文於原審審理時證述明確，是被告於案發當日，確實有舉手阻擋告訴人追出門外察看小孩之情，應屬明確；再者，依卷附告訴人及被告之診斷證明書觀之，告訴人受有頸部1公分×0.5公分擦傷、左耳後0.5公分×0.1公分瘀傷（聲請簡易判決處刑書誤載為擦傷）、左手臂0.5公分×0.3公分紅腫等傷害，而被告則受有右上臂瘀青3公分×4公分、右前臂1.5公分×1.0公分、1.5公分×
1.0公分瘀青等傷害，雙方傷害可謂輕微，核與一般肢體拉扯之情相符，是證人丙○○上開所證其有遭被告抱住身體妨害其行使權利之情，應屬可信。至被告固曾於原審審理時辯稱：我所受的傷，是當天告訴人舉起手從我旁邊走過去要打對講機時，他捏了我一下所造成的云云，惟被告所受之傷害計有3處，已如前述，若依被告所辯，則應僅會造成1處之傷害，而不至於有如前開驗傷診斷書所載之3處傷害，被告所辯，顯然係在迴避其與告訴人間有肢體上接觸、拉扯之情；又人之記憶隨著時間流逝，難免漸趨模糊，尤其對細節更容易模糊淡忘，此乃不可避免之自然缺陷，此觀告訴人於原審審理時證稱：「她（指被告）的手腳一起來，我也不知道她如何踹到我，我下體也被踹到，事隔1年多，我沒有辦法具體形容」等語即明，惟告訴人既對被告自門口衝進屋內發生拉扯攻擊，及以雙手抱住告訴人身體等供述，並無二致，且核與雙方均有受傷之情相符，仍應堪採信，是被告辯護人僅節錄告訴人部分陳述，進而爭執或係訊問未臻明確之枝微末節，或告訴人因時間過往記憶模糊致陳述略有不一等事項，均不足為被告有利之認定。又被告於原審審理時辯稱：我阻擋的樣子並非如告訴人所說的大字形，而是像籃球員一樣把雙手高舉的樣子，而且只有1、2秒鐘云云，惟被告既明知當時告訴人有欲往門外走去接近小孩之意向，則其以籃球員一樣把雙手高舉，其欲妨害告訴人行使權利之情，亦甚為灼然，被告雖於原審審理時辯稱是為了保護女兒吳晉文，以免告訴人對吳晉文不利云云，然本件並無被告對吳晉文攻擊之積極證據，且以被告之身形、力量，在憤怒之下而有不理性之攻擊舉動，則被告高舉雙手1、2秒鐘，顯無法達其目的，故此自非防範其攻擊之行為，是被告上開所辯，顯屬避重就輕之詞，不足採信。至證人吳晉文固於原審審理時證稱：我當天沒有看到被告與告訴人間有任何的拉扯，我在民事暫時保護令聲請狀內所寫媽媽擋在門口的意思是指我媽媽就呆呆站在那邊等語，惟證人吳晉文與被告誼屬至親，又與告訴人交惡，其所證不免有迴護被告之嫌，且其所證亦與其在前開民事暫時保護令聲請狀內所載之情節不符，證人吳晉文之證詞可信性自屬可疑。至被告之辯護人以被告之身體狀況及案發現場之狹隘，被告動作不可能迅速，也不可能阻擋或傷害身高172公分、體重約100公斤的丙○○等語，惟依告訴人住家之現場照片所示，告訴人住家縱然稱不上寬敞，亦難謂有何狹隘之情，一般人肢體迴轉、行動應不致有所妨礙；而縱然罹患有精神病、心臟病及氣喘等病之人，亦非當然無行動能力，被告於案發當時並非臥塌在床，尚且猶能陪同吳晉文返回告訴人住處拿取物品，可見被告當時之體力及行動能力均稱良好，且依告訴人於原審審理時證稱：「這段期間我有掙扎，但我沒有還擊，也不敢還擊，我心都在小孩身上」等語（見原審卷第106頁），足認告訴人乃不敢以身形及力量之優勢，逕對身為其岳母之被告動手，以排除其妨害行為，是被告辯護人上開所辯，委無足採。至辯護人請求原審勘驗告訴人上開住處，以證明案發地點空間狹小，被告不可能對告訴人實施強暴行為一節，既已有該住處之照片提供原審審酌，本院對於案發地點之空間情形已有所瞭解，自無勘驗現場之必要，附此敘明。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
四、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。故核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪，應屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第304條第1項，第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告前無犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；其身為告訴人之岳母，明知女兒與女婿間相處不睦，理應從中調解化解，卻反介入糾紛，進而妨害告訴人親權之行使，實屬不該；且犯後否認犯行，態度不佳，以及其患有精神疾患等一切情狀，量處其有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，併均諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日之折算標準，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。末衡酌被告前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案記錄表1份附卷可稽，考量其阻擋告訴人抱小孩權利，應係囿於偏袒女兒之私情所致，其一時失智而觸犯刑典，在其歷經偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知有所警惕，信無再犯之虞，本院認為其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，故併諭知緩刑2年，以鼓勵向上，並期自新。又按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第30條第1項定有明文。本件符合家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力，已如前述，是應依據家庭暴力防治法第30條第1項：「犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束」之規定，宣告在緩刑期內應付保護管束（最高法院93年度台非字第78號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款，家庭暴力防治法第30條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官謝靜恒法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李家敏中華民國96年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。