裁判字號：臺灣高雄地方法院108年易字第131號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度易字第131號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告顏永倢選任辯護人黃郁雯律師（法扶律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1369
4號），本院判決如下：
主文顏永倢犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、顏永倢透過網路線上遊戲結識 嚴家 均，得知 嚴家均 對汽車改裝有興趣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年11月間，在電話交談中向嚴家均誆稱投資日本進口汽車改裝零件（鋼圈及卡鉗，即煞車），獲利良好，投資新臺幣（下同）18萬元，一個月可獲利5萬元云云，而誘使嚴家均投資其所謂日本進口汽車改裝零件，致嚴家均陷於錯誤，以為真有其事，而於105年11月21日委由友人 黃志鴻 在址設桃園市○○區○○路○○○號之中壢環北郵局臨櫃匯款18萬元至顏永倢所指定 楊莉娟 （涉犯詐欺取財部分，業經檢察官另為不起訴之處分）申辦之大眾商業銀行旗津分行帳號000000000000號帳戶（下稱大眾銀行帳戶），顏永倢取得上開款項後，並未從事所謂日本進口汽車改裝零件投資。嗣於105年12月24日，嚴家均向顏永倢表示須繳納貸款，將先前投資款項部分取回，顏永倢遂以上開大眾銀行帳戶匯款2萬元予嚴家均應急，以此方式取信於嚴家均及避免遭察覺。顏永倢以上開詐欺方式取得款項後，食髓知味，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年12月間，在電話交談中向嚴家均佯稱先前投資之日本進口汽車改裝零件已經進來了，下一批投貨是進口外匯車，在過年前會進來云云，而誘使嚴家均投資進口外匯車，致嚴家均陷於錯誤，以為確有其事，復於105年12月27日委由友人黃志鴻在中壢環北郵局臨櫃匯款9萬5,000元（含投資款項7萬5,000元、應急時借款2萬元）至前揭大眾銀行帳戶。顏永倢取得上開款項後，並未從事所謂進口外匯車投資。嗣因嚴家均遲未見所投資貨物，顏永倢以海關內不可拍照為由推託，又無法提出報關資料，嚴家均始悉受騙。
二、案經嚴家均訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告顏永倢及辯護人否認證人即告訴人嚴家均於警詢中陳述之證據能力。惟查，證人嚴家均於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人嚴家均於審判中之證述作為證據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及辯護人均認證人嚴家均於偵查中之證述未經交互詰問，無證據能力。然查，證人嚴家均於偵查中之陳述既經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且於本院審理中到庭接受交互詰問，賦予被告詰問之機會，依前開說明，應有證據能力。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序中明示同意作為本案之證據使用（見易字卷第42頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承向告訴人陳稱投資日本進口汽車改裝零件、外匯車乙事，告訴人於105年11月21日、同年12月27日分別匯款18萬元、9萬5,000元至被告所指定之楊莉娟大眾銀行帳戶之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：一開始我是自己投資汽車改裝用品，把錢交給「 明哥 」，每個月「明哥」都有跟我結算投資獲利，是告訴人主動詢問我在從事何投資，我才跟他說本件投資，告訴人於105年11月間開始投資，第一次投資18萬元，12月初我打電話給告訴人本來要將投資款及獲利共計23萬元匯給告訴人，但告訴人詢問我本身有無將投資款及獲利取回，我說過年前還有一批進口外匯車要進來，還要繼續投資，告訴人即表示要跟我一起投資，但因告訴人還有2萬元車貸要繳，故我先匯款2萬元給告訴人，隔2、3天告訴人詢問我繼續投資還要多少款項？我跟告訴人說除先前23萬元外，還要投資7萬5,000元，故告訴人第二次匯款9萬5,000元（含先前匯款2萬元補回）至前揭帳戶。我將告訴人投資款項交給「明哥」，「明哥」說
106年1月過年前會給我消息，後來我打電話給「明哥」，他說出了一點問題，要我再給他一個月時間，106年2月初就聯繫不上「明哥」，也找不到「明哥」，我也因此受害云云。經查：
㈠被告透過網路線上遊戲結識告訴人，得知告訴人對汽車改裝
有興趣，於105年11、12月間，在電話交談中向告訴人表示有在投資日本進口汽車改裝零件（鋼圈及卡鉗，即煞車）、外匯車，確有收受告訴人用以投資共計25萬5,000元（即18萬元、7萬5,000元），並指示告訴人將前揭投資款項匯至楊莉娟之大眾銀行帳戶乙情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第8至10頁，偵卷第96頁，易字卷第43頁），核與證人即告訴人嚴家均於偵查及本院審理時之證述（見偵卷第47至51頁，易字卷第124至132頁）、證人楊莉娟於警詢及偵查中證述將其所申辦之大眾銀行帳戶交由被告使用之情節（見警卷第27至29頁，偵卷第97至98頁）均相符，並有大眾銀行106年6月27日眾個通密發字第1060005354號函暨所附楊莉娟之開戶資料及105年11月21日、同年12月27日之交易明細資料（見警卷第57至59-1頁）、告訴人委由友人黃志鴻於105年11月21日、105年12月27日匯款憑證（即郵政跨行匯款申請書翻拍照片，見警卷第61頁）、大眾銀行106年11月21日眾個通密發字第1060009185號函暨所附自105年3月1日起至106年6月30日止帳戶交易明細（見偵卷第31至36頁）、告訴人提出與被告通話錄音檔案及通話譯文（見偵卷第55至73頁）、檢察官指揮檢察事務官製作之勘驗報告（見偵卷第111頁）等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人即告訴人嚴家均於偵查及本院審理時具結後證稱：被告
從事汽車改裝，有拿臉書社團改車的照片給我看，於105年11月間在電話聊天中，被告跟我說他有投資日本進口改裝汽車零件，有管道可以銷售，投資破百萬元，獲利不錯，有好幾個朋友要一起投資從日本進貨櫃，以9萬元為單位，投資
2筆共18萬元，一個月可獲利5萬元，問我有無興趣投資，被告讓我有經濟狀況不錯的印象，投資之前我有來高雄與被告見過一次面，曾向被告表示要去他開的汽車裝改廠看，但被告一直說他沒空，也不願意帶其他投資人出來見面。被告從未提過有「明哥」這個人，只跟我介紹過楊莉娟，說是另一個股東的媽媽，也是公證人，統一匯款至公證人之帳戶。於105年12月間，被告跟我說貨已經進來，問我要不要繼續投資外匯車，當時我要繳貸款，身上現金都給被告，請被告先匯2萬元給我應急，後來我又匯款9萬5,000元繼續投資，被告說貨物已經進入高雄港，我叫他拍照給我看，他說海關不能拍照，後來說車子進車行，也不願意拍照給我看，我一直傳訊息催促被告提出證明，但被告只是口頭說說而已，向他要報關資料也沒有給我，因為一直看不到東西及進港資料才起疑等語綦詳（見偵卷第47至51頁，易字卷第124至13
2頁），佐以被告為修車工人，從事汽車改裝，確有向告訴人表示第一次投資日本進口改裝汽車零件18萬元，預計獲利
5萬元，第二次投資進口外匯車，係以告訴人第一次投資本金及獲利，加上之後匯款7萬5,000元，預計獲利8萬元乙節，業據被告於偵查及本院審理時供陳明確（見偵卷第96頁，易字卷第38至39頁）。足認被告確以本身從事汽車改裝，有管道可以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，獲利甚佳，並以此誘使告訴人出錢投資，陸續向告訴人詐取款項18萬元、7萬5,000元之事實甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告迭於警詢、偵查及本院審理中辯稱：自105年4月份起
，投資汽車改裝用品，將錢交給「明哥」，一開始投資15萬元，5月初就拿回本金並獲利3萬元，6月份投資20萬元，
6至9月各獲利5萬元且拿回本金，10月份投資60萬元，11月初獲利15萬元且拿回本金，105年12月、106年1月份又分別投資60萬元、35萬元，我與「明哥」都是現金交易，口頭上約定，沒有投資「明哥」相關資料或交易明細可以提供。告訴人第一次投資18萬元的煞車、鋁圈，我實際上沒有看到東西進來，我是聽「明哥」說的，後來進口車也沒有進來，且我沒有能力去查證，因為之前都是向「明哥」投資，時間到「明哥」就會拿錢給我，我也沒有管那麼多。我有聽過「明哥」女友叫他「 周振明 」（音譯），正確名字我不清楚，「明哥」的聯絡電話為「0000000000」云云（見警卷第8至11頁，偵卷第96至97頁，易字卷第38、140至141頁）。
依上，被告就其所辯將投資款項拿給「明哥」且先前投資本金及獲利均有取得乙節，未能提出相關事證佐證。衡情，被告所謂投資金額，少則15萬元、多則60萬元，現金數目非少，並非隨手可得，依一般人之經驗，款項出入均應有跡可循，然被告辯稱投資「明哥」全係口頭約定、現金交易、投資標的有無進口及獲利多少全聽信「明哥」云云，並無任何匯款紀錄、現金提存之出入明細、收據等金流憑證或報關資料、進口貨物照片、投資金額結算相關收支明細單據等書面可證，被告空以本院無從查證之情節置辯，所辯與「幽靈抗辯」無異，其辯解之真實性如何，因無從檢驗而難以遽信，在無積極證據足資佐證下，難認係有效之抗辯。
⒉又，被告雖有提供所謂「明哥之聯絡電話0000000000」，惟
查，該行動電話門號之申登人係 邱雅卿 ，實際使用人為 蔡曉媛 乙節，業經證人邱雅卿於警詢時證稱：我是門號0000000000號行動電話之申登人，於104年11月間申辦該門號交給弟弟女友蔡曉媛使用，因為當時蔡曉媛尚未滿20歲無法申辦門號等語明確（見警卷第41至42頁），核與證人蔡曉媛於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話之申登人是我男友的姊姊邱雅卿，因為當時我未滿20歲，無法申辦門號，所以請邱雅卿申辦門號給我使用，自104年11月申辦後均是我在使用，沒有將該門號借予他人使用，我不認識顏永倢，也不認識綽號「明哥」之男子，從未與顏永倢或「明哥」聯繫過等語相符（見警卷第45至47頁），並有通聯調閱查詢單（見警卷第43頁）存卷可佐。依上，門號0000000000號行動電話之申登人邱雅卿及實際使用人蔡曉媛，均為女性，且證人蔡曉媛未曾將該門號借予他人使用，亦不認識被告或「明哥」，是認被告提供所謂「明哥之聯絡電話0000000000」，顯與事實不符，足見被告辯稱以前揭行動電話門號與「明哥」聯繫云云，顯屬無稽。
⒊綜核上情，苟被告確有投資日本進口改裝汽車零件、外匯車
等情，何以至今未曾提出投資相關資料，亦未將其所稱投資「明哥」之金額結算相關收支明細單據或報關資料、進口貨物照片等證據提出，亦未能提供其所稱「明哥」之真實姓名、年籍資料供查證，倘若被告確有投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，豈會在「明哥」之真實姓名、年籍資料均不知悉之情形下，將自己及告訴人之投資款項全數交付，甚至在「明哥」尚未交付告訴人第一次投資獲利時，即向告訴人表示前次投資已有結果並邀約告訴人繼續投資，足見「明哥」顯係被告事後臨訟杜撰之「幽靈抗辯」，企圖將責任推予不詳之人，實為詐取告訴人款項之意圖，至為灼然，益徵被告上開所辯應係推諉卸責之詞，礙難憑採。
㈣綜上所述，被告以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車獲利
甚佳之名義，誘使告訴人出錢投資，並指示告訴人將投資款項匯入指定之第三人帳戶內，以此方式施用詐術，致告訴人陷於錯誤，分別投資18萬元、7萬5,000元，被告取得前揭投資款項後，卻未依約投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，且拒不還款，致告訴人受有財產上之損害。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。是被告首揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，要不足採。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共
2罪）。又，被告先後2次詐欺取財犯行，犯罪時間有別，施行詐術之內容不同，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。至檢察官認被告先後所為2次詐欺行為，係基於同一詐欺取財之犯意，論以一罪，容有未洽。
㈡被告前因公共危險案件，經本院以105年度交簡字第527號
判決判處有期徒刑2月，併科罰金5,000元確定，並於105年7月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。惟依司法院釋字第
775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件2次詐欺取財犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，知悉告訴人對汽車改裝有興趣，竟利用其本身從事汽車改裝，以有管道可以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，且已投資破百萬元，獲利甚佳為由，誘使告訴人出錢投資，致告訴人信以為真，分別投資18萬元、7萬5,000元予被告，而被告詐得款項後，未將該款項投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，不僅造成告訴人財物之損失，亦有害交易秩序安全之維護，所為實應非難；再者，被告犯後否認犯行，飾詞猶辯，企圖將責任推予不詳之人，雖於本院審理中與告訴人調解成立，願意以金錢賠償告訴人損害，此有調解筆錄（見易字卷第83至84頁）在卷足憑，惟被告迄今僅賠償告訴人
5萬元（見易字卷第123、126頁），犯後態度非佳，兼衡其於本院審理時自陳高職畢業、從事焊接工作、每月收入約
3萬5,000元、未婚、無子女之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準，以資警惕。
四、沒收部分㈠按，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵，刑法第38條之1第5項定有明文。觀其規範意旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收，並非犯罪行為人一與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，一律不予宣告沒收或追徵（最高法院106年度台上字第788號、106年度台上字第
261號判決意旨參照）。㈡查，被告所為上開2次詐欺取財犯行之犯罪所得分別為18萬
元、7萬5,000元，揆諸前揭說明，被告與告訴人於本院審理中就被訴詐欺金額達成和解且賠償其部分損害，法院判決時仍應針對尚未實際發還告訴人之犯罪所得部分諭知沒收，是故，被告第一次詐欺取財犯行之犯罪所得18萬元，扣除已實際發還告訴人5萬元，該次犯罪所得仍有13萬元尚未清償，第二次詐欺取財犯行之犯罪所得7萬5,000元，尚未清償，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第
5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官楊甯伃法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月31日
書記官葉郁庭附錄本案所犯法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。