裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第1153號刑事判決
裁判日期：民國112年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1153號上訴人即被告 施忠賢 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第180號，中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2935號），就量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理之範圍：刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於上訴人即被告提起上訴之上訴狀及於本院準備程序中均言明：均請求減輕其刑，改判輕一點；對於犯罪事實、罪名及罪數均不爭執等語（見本院卷第68頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。是本件上訴範圍只限於原審判決之各罪量刑及定執行刑部分；又因被告僅針對原審判決之各罪量刑及定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑及定執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
原審經審理後，認定被告施忠賢明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管為第一級毒品之海洛因，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，各於如附表一編號1至7所示之時間、地點，以附表一各編號所示方式（各次販賣毒品之交易時間、地點、販毒所得及方式，詳如附表一各編號所示），販賣海洛因予所示之人共7次，而分別牟取利潤。因而認被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(共7罪)。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、被告上訴意旨：被告經二次減刑後刑度過高而提起上訴，請求能減為8年多，讓被告有機會在外與家人妻兒齊聚共享最後天倫等語。
肆、上訴論斷之理由：
一、刑之減輕事由：㈠偵審自白之減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就上開犯行，各均於偵查及審判中自白不諱，業如前述，故上開犯行均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡本案適用刑法第59條酌減其刑：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告確有如附表一編號1至7所示販賣第一級毒品之犯行，經本院認定如前，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告各次販賣之海洛因價格非高，販賣對象僅2人，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，審酌被告本案犯行，縱已依上開規定減輕其刑後，最低法定本刑仍為有期徒刑15年，依其犯罪情狀實屬過重，是就被告如附表一編號1至7所示販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑，以符刑罰之相當性原則。
被告同時有偵審自白及刑法第59條之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
查被告雖始終供稱毒品來源為綽號「水果」之人，惟經警方後續偵查之結果，發現綽號「水果」之男子即 黃振榮 已於110年6月20日死亡，致無法繼續追查毒品上游，有高雄市政府警察局旗山分局員警職務報告及所附資料可憑(見原審卷第49至68頁)，是本案未因被告之供述而查獲毒品來源，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從適用該規定減免其刑。
二、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告明知
毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣第一級毒品海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。惟念被告均已坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其各次犯罪之動機、手段、販賣價金均為新臺幣(下同)3,000元、附表一編號1、2均係販賣予 謝憲章 ，附表一編號3至7均係販賣予 吳文漢 ，及各次交易情節，暨其於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如原審卷第168頁之審理筆錄）；前已有毒品、槍砲、妨害兵役、偽造文書、賭博、過失傷害等前科(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行難謂良好等一切情狀，就其上開販賣毒品7次犯行，分別量處如附表一「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑。又斟酌被告販賣毒品犯行之次數(共7次)、人次(共2人)、犯罪情節，上開販毒行為之時間係介於110年8月至同年12月間，犯罪時間間隔非久，各次販毒之手法類似，販毒價金均為3,000元，罪責非難重複程度較高，數次犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性，及被告有復歸社會之需要等情狀綜合判斷，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年10月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨雖稱：請求再減輕其刑云云。然查：考量刑法
第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本件被告上開7次犯行，原審就各罪所處之徒刑，均為7年10月，而其總合之徒刑為54年10月（但數罪併罰之有期徒刑上限僅為30年），則依規定被告所犯上開7罪之應執行刑即為7年10月以上、30年以下；而原審衡酌被告各次犯行之手段、所販賣毒品之數量等犯罪情節，及整體刑法目的，與整體犯行之應罰適當性，就被告7次之犯行定其應執行刑為有期徒刑9年10月，形式上並無任何違法之處，且已充分考量被告各次犯罪之情節、態樣。況且，販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，即已顯示國家將嚴厲查緝毒品，以杜絕毒品氾濫之決心；原審就被告所犯本案之各罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項，再依刑法第59條等規定減輕其刑（按原本之法定刑無期徒刑經第1次減刑後，為有期徒刑15年以上；15年以上再經第2次減刑至二分之一後，為有期徒刑7年6月以上），即量處各罪之宣告刑為有期徒刑7年10月，已是大幅度之減刑，是就被告所犯各罪，應無再減輕其刑之空間。
㈢綜上，原判決之量刑（及定執行刑）應屬允當，被告就量刑部分提起上訴指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國112年3月2日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月2日
書記官林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
附表一：(時間：民國/幣別：新臺幣)編號購毒者交易時間交易方式罪刑及宣告沒收交易地點交易金額1謝憲章110年8月3日21時17分稍後某時施忠賢於110年8月3日21時17分許，持用如附表二編號1所示之手機與謝憲章持用之0000000000號手機及以FaceTime通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往謝憲章左列住處內，交付第一級毒品海洛因給謝憲章，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝憲章位於高雄市○○區○○街00號住處內3,000元2謝憲章110年8月9日21時16分稍後某時施忠賢於110年8月9日16時39分、21時16分許，持用如附表二編號1所示之手機與謝憲章持用之0000000000號手機及以FaceTime通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往謝憲章左列住處內，交付第一級毒品海洛因給謝憲章，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝憲章位於高雄市○○區○○街00號住處內3,000元3吳文漢110年10月24日17時47分稍後某時施忠賢於110年10月24日17時38分、17時47分許，持用如附表二編號1所示之手機與吳文漢持用之0000000000號手機及以LINE通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往左列醫院大門旁，交付第一級毒品海洛因給吳文漢，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄802國軍醫院大門旁3,000元4吳文漢110年11月20日10時18分稍後某時施忠賢於110年11月20日10時18分許，持用如附表二編號1所示之手機與吳文漢持用之0000000000號手機及以LINE通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往左列全家超商旁，交付第一級毒品海洛因給吳文漢，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○鎮區○○○路000號全家超商旁3,000元5吳文漢110年11月27日7時47分稍後某時施忠賢於110年11月27日7時47分許，持用如附表二編號1所示之手機與吳文漢持用之0000000000號手機及以LINE通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往左列地點，交付第一級毒品海洛因給吳文漢，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○鎮區○○街00號富野飯店對面某處3,000元6吳文漢110年12月3日9時10分稍後某時施忠賢於110年12月3日9時10分許，持用如附表二編號1所示之手機與吳文漢持用之0000000000號手機及以LINE通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往左列全家超商旁，交付第一級毒品海洛因給吳文漢，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○鎮區○○○路000號全家超商旁3,000元7吳文漢110年12月5日20時31分稍後某時施忠賢於110年12月5日20時31分許，持用如附表二編號1所示之手機與吳文漢持用之0000000000號手機及以LINE通訊軟體聯絡，雙方達成販毒合意，施忠賢即前往左列全家超商旁，交付第一級毒品海洛因給吳文漢，並收取販毒價金3,000元。施忠賢販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○鎮區○○○路000號全家超商旁3,000元附表二：扣案物(應沒收之物)編號物品名稱及數量用途、鑑定結果沒收依據1藍色三星智慧型手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張)被告聯絡本案附表一所示之購毒者，討論販毒事宜所用毒品危害防制條例第19條第1項/沒收(販毒所用之物)2電子磅秤2台量秤販賣毒品所用毒品危害防制條例第19條第1項/沒收(販毒所用之物)3空分裝袋1包分裝毒品所用刑法第38條第2項前段/沒收(販毒預備之物)