裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第3515號民事判決
裁判日期：民國91年05月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第三五一五號
原告吉峰營造有限公司法定代理人甲○○被告台中縣政府法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟壹佰肆拾玖元，及自民國八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳萬伍仟為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒萬肆仟壹佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二百一十萬零八百六十九元，及自（驗收日即）民國八十九年十月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造間系爭工程契約法律關係：
原告於民國八十九年三月六日與被告訂立「台中縣政府東勢鎮沙連溪災修工程契約書」（下稱系爭工程契約），承攬工程總金額為八百二十五萬元，原約定應於八十九年七月十二日限期完工，並約定被告應於完工驗收日後，給付原告全部工程款，惟原告因有如下述㈡所示之可歸責於被告或天候之不可抗力因素等原因，延至八十九年十月二十六日方報請被告完工驗收，詎被告竟依系爭工程契約第二十條以原告逾期八十五天，以每日依總工程款總價之千分之三計算之違約金，逕自剋扣工程款二百一十萬零八百六十九元而未給付原告。
㈡逾期完工實不可歸責於原告，而均係可歸責於被告或由於天候之不可抗力等因素（下稱系爭逾期完工之事由）所造成，原告並無違約金扣減之權利：
⒈兩造系爭工程契約第六條第五點約定：「本合約第六條所計算工期有下列情
形之一者得停工或展延工程完工期限，但仍應依本契約原定工期計算方式核計：因下列原因及因甲方（即被告）之影響，致不能工作時，得照實際停工或延長工期：⑴人力不可抗拒之事故。⑵甲方之延誤。...⑴因用地取得、拆遷管線上交通管制、致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者。⑵因定作人（即被告）辦理變更設計，供應之材料或機具未及時運達工地，致全部工程或要徑作業不能進行者。⑶因颱風、豪雨、地震等不可抗力天然災變或其他特殊原因，致影響全部工程施工時，得按實際影響程度展延工程期限。
」，如下開⒉所列之系爭逾期完工之事由，均合於系爭工程契約之規定，其延期原因及天數之事實亦均為工作日誌上所記載，應為被告所是認，故既無得歸責於原告，被告自不得將應給付之工程款逕自剋扣該部分之違約金。
⒉系爭逾期完工之事由如次，其確切日期詳如附表所示：
①校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工，混凝土及部分施工機具無法進入施工，共計二十一日。
②雨天無法施工，共計二十六日。
③新嵙橋段電線桿申請遷移約一個月，共計三十一日。
④沙連溪溪水暴漲，無法施工，施工機具損壞，模板被沖，整理施工機具，重新備料，須做工地整理，共計十三日。
⑤颱風天無法施工，共計五日。
㈢縱有可歸責於原告之逾期完工之事由，兩造約定之懲罰性違約金額過高，應予
酌減：系爭工程契約為定型化契約，關於違約金之約定在訂約時原告並無調整或協商之餘地，而系爭工程總價為八百二十五萬元，被告逕自剋扣之違約金即高達二百一十萬八百六十九元，如未准予核減，原告將損失慘重，不但白作工，還賠錢，若鈞院認原告主張之前開應展延工期之事由未符兩造約定，另請鈞院依民法第二百五十二條之規定核減違約金至相當之數額。按違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際所受損害顯相懸殊者，法院仍得以當事人實際上所受損失為標準酌予核減；當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二絛所明定。所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用等見解，均為實務上所採認，故請鈞院以定作人實際所受損害及可獲利益為衡量違約金之標準。就違約金是否酌減之事由應由被告負舉證責任，並同意鈞院逕以卷內資料證據斟酌。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈因系爭工程合約書第六條第五點約定：「承包商申請停工或展延工程完工期
限，由主辦單位依程序簽請首長核准，惟乙方（即原告）均須於事實發生之日起，七日內填具申請書檢附有關證明文件及延期工程預定進度表，於機關辦公時間向主辦機關總收發辦理掛號，逾七目始掛號者以掛號日，視為事實發生日。」，故被告以原告既末依此程序辦理申請停工或展延工程完工期限，自屬可歸責於原告之事由，其不得主張其逾期可不計算工程日期等語置辯，惟系爭工程契約雖有上開約定，但上開約定只是避免雙方舉證上之糾紛，事先由台中縣政府審查，非謂「未依約定申請延展工期」，原告即喪失扣除天數之權利。
⒉關於雨天無法施作之部分，因中央氣象局之資料係以東勢氣象站為測量基準
，惟東勢鎮面積範圍很大，該資料並不能真實反應系爭工程施工地點處當時之降雨狀況，故中央氣象局之資料只能供作參考，是否因雨天無法施工仍應以原證三及原證四所示之現場施工狀況紀錄為準。
⒊約定剋扣工程款只是被告因違約金爭議而保留付款而已，尚非抵銷之行使，
因原告未有違約逾期之事實，被告自無權主張違約金抵銷，故鈞院有權酌減違約金。
三、證據：㈠提出左列書證為證（均為影本）：
原證一：台中縣政府工程結算證明書乙紙原證二：台中縣政府東勢鎮沙連溪災修工程契約乙份原證三：監工日報表（八十九年三月至十月）共計八份原證四：工程日報表（八十九年三月至十月）共計八紙㈡聲請函查交通部中央氣象局台中氣象站（下稱中央氣象局）就系爭工程施作地點依原告主張因雨天無法工作日期之天候狀況為何及是否符合豪雨之程度。
㈢聲請訊問證人 賴俊榮 （系爭工程監工人員即澤佑工程顧問有限公司工程員）、證人 王仁傑 （台中縣政府技士）。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於八十九年三月六日簽訂系爭工程契約，約定原告應於兩造簽訂合約後十
日內開工，並限定於八十九年七月十二日限期完工，原告於八十九年三月十五日開工，實際完工日期為八十九年十月五日，共已逾期八十五天，原告逾期之事實明確，被告自得依系爭工程契約第二十條之約定，自應給付原告之工程款中扣除逾期完工部分之違約金。
㈡原告主張依監工日報表共有系爭逾期完工之事由，惟依系爭工程契約第六條第
五點之約定：「承包商申請停工或展延工程完工期限，由主辦單位依程序簽請首長核准，惟乙方（即原告）均須於事實發生之日起七日內應填具申請書檢附有關證明文件及延期工程預定進度表，於機關辦公時間向主辦機關總收發辦理掛號，逾越七日始掛號者，以掛號日視為事實發生日。」惟原告並未依此程序辦理申請停工或展延工程完工期限，自屬可歸責於原告之事由，其不得主張其逾期可不計算工程日期。又原告所主張不能工作時間共計九十六天，與被告所稱逾期八十五天不符，是原告主張該九十六天均無法工作，亦與事實不符。
㈢原告主張依監工日報表，無法工作之日數達九十六天，被告不能以違約金扣除
工程款，惟被告否認原告所提之監工日報表之真正，原告應就此有利於己之主張負舉證責任，另就原告主張之系爭逾期完工之事由是否有理由答辯如次：
⒈校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工，混凝土及部份施工機具無法進入施工部分：
依原證三之監工日報表固有該項之填寫，惟監工人員並未在原證三之監工日報表上蓋章認可，與被告所提被證三之監工日報表上均有監工人員蓋章認可之監工方式不同。且監工人員賴俊榮到庭證稱本工程有四個獨立○○○區○○○○○段有道路施工，不影響其他工作區工作之進行等語，故原告主張該部分不能工作二十一日，顯無理由。
⒉雨天無法施工部分：
除前述原證三之監工日報表未經監工人員蓋章認可外，依鈞院向交通部中央氣象局台中氣象站函查所得資料亦可歸納其工作時間（八時至十七時）之雨量並未符合「豪雨」之標準，詳述如下：
四月廿三日：雨量37.5公厘，工作時間總雨量3.5公厘四月廿四日：雨量5.5公厘，工作時間總雨量0.5公厘四月廿五日：雨量17公厘，工作時間總雨量15公厘四月廿六日：雨量5公厘，工作時間總雨量3公厘四月廿七日：雨量38公厘，工作時間總雨量0.5公厘四月廿八日：雨量115公厘，工作時間總雨量36.5公厘四月廿九日：雨量10.5公厘，工作時間總雨量7公厘四月卅日：雨量14公厘，工作時間之總雨量3.5公厘五月十一日：雨量0.0公厘六月六日：雨量52公厘，且集中在中午十二時之休息時間達29.5公厘六月十八日：雨量4.5公厘，工作時間總雨量0.0公厘七月卅日：雨量8公厘，工作時間總雨量0.5公厘七月卅一日：雨量3.5公厘八月一日：雨量43.5公厘，工作時間總雨量21公厘八月二日：雨量19.5公厘，工作時間總雨量11.5公厘八月三日：雨量0.0公厘八月四日：雨量0.0公厘八月五日：雨量15公厘，工作時間僅下工時間之十七時為10公厘八月十三日：雨量20.5公厘，僅下午二點16公厘雨勢較大八月十九日：雨量0.0公厘八月二十日：雨量0.5公厘⒊新嵙橋段電線桿申請遷移部分：
除前述原證三之監工日報表未經監工人員蓋章認可外，原證四之工程日報表亦僅於五月十二日該欄籠統填載時間約一個月，原告主張顯無理由。
⒋沙連溪溪水暴漲部分：
除前述原證三之監工日報表未經監工人員蓋章認可外，證人賴俊榮亦到庭證稱工作區在高灘地，溪水暴漲應不致影響工作之進行，且有向原告告知若確有不能工作之事由，應向被告提出申請等語，苟原告確有施工機具、模版因溪水暴漲被沖失損壞而無法工作，自應提出證明向被告申請，其既無法證明「溪水暴漲」、「施工機具損壞」、「模版被沖」等事實，復未舉證該等事實與不能施工十三日之間有何因果關係，其此部分主張顯無理由。
⒌颱風天無法施工部分：
除前述原證三之監工日報表未經監工人員蓋章認可外，依前述中央氣象局資料可知，八十九年七月九日雨量為42.5公厘，且工作時間總雨量為23.5公厘；七月十日雨量9公厘，且集中在下工時間十七時達8.5公厘；七月十一日雨量為1公厘；八月三十日雨量為71.5公厘，且集中在上工時間前，工作時間之十五時至十七時總雨量為3.5公厘；八月三十一日雨量為0.5公厘。且本件工程期限為八十九年三月六日起至同年七月十二日止，並非臺灣颱風之季節，且颱風來襲均應以地方政府之公布為準，況公布不上班不上課之縣市，當日卻無風無雨不影響工作之情形屢見不鮮，原告就該部分未能舉證，其主張顯無理由。
㈣按債務人已依約清償之違約金，法院無酌減之權，依系爭工程契約第二十條約
定之懲罰性違約金，被告既得逕自原告未領之工程款中扣除系爭違約金，是原告於訂約時即已同意被告得以對原告之工程款債務與違約金之債權相互抵銷，而與任意清償無異，自不得再請求法院酌減。查系爭工程契約金額為八百二十五萬元，減帳金額為一萬一千三百元，決算金額為八百二十三萬八千七百元，承包商代墊空污費二萬三千五百七十一元，應付廠商八百二十六萬二千二百七十一元，逾期八十五天逾期違約金為二百一十萬零八百六十九元，廠商積欠訴外人興泰預拌混擬土股份有限公司債務二百二十九萬元，經強制執行程序向臺中縣政府發收取命令後，原告於九十年一月五日簽填發票請款，被告於九十年一月五日決算扣除強制執行與違約金之金額後給付完畢。按抵銷權之行使為單方之意思表示，如主動債權與被動債權符合抵銷之條件，經表示抵銷時即生抵銷之效力，故被告於九十年一月五日決算付款即為抵銷之意思表示。
㈤原告另主張違約金過高，應依民法第二百五十二條核減，並稱應以定作人實際
所受損害及可獲得利益為衡量標準。惟查，違約金之核減之標準，依我國最高法院歷年判例觀之，早期重心考慮債權人因債務人違約所受之實際損害，其後加入其他之因素，如一般客觀事實、社會經濟等，新近更強調外在客觀因素之比重，甚至明示不得以債權人之實際損害為唯一判斷標準，是原告稱應以定作人實際所受損害及可獲得利益為衡量標準，即非正確；又本件工程期限為一百二十天，原告違約逾期八十五天，已達全部工程期限之百分七十一，本件工程總價八百二十五萬元，違約金二百一十萬八百六十九元，佔總價之百分之二十五，是以原告違約金之比例與逾期之比例相較並無過高之情形；另系爭工程契約書約定每逾期一天，須按本合約第二十條約定工程總價千分之三計算懲罰性違約金，而依原告引用之四十二年台上字第九七六號判決，違約金酌減後以千分之二計算，而從民國四十二年至今民國九十年已逾四十八年，將近半世紀依社會經濟之變動，則本件違約金約定每日總價千分之三實無過高之情形；況且違約金過高之事實，應由主張此項利己事實之一方負舉證責任，另被告並同意鈞院依卷內資料證據斟酌之。
三、證據：提出左列書證為證（均為影本）：被證一：台中縣政府東勢鎮沙連溪災修工程契約乙份被證二：台中縣政府工程結算證明書乙紙被證三：監工日報表二十二紙被證四：台中縣政府簽呈（九十年六月一日）乙份被證五：台中縣政府簽呈（九十年十一月六日）乙份被證六：吉峰營造有限公司出具之發票及概算表（九十年一月五日）乙件理由
一、按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條本文、第一百七十五條第一項分別定有明文。本件被告台中縣政府之原法定代理人 廖永來 ，業於九十年十二月二十日變更為乙○○，且據其提出書狀聲明承受訴訟，經查核無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張原告前於民國八十九年三月六日與被告訂立系爭工程契約，承攬工程總金額為八百二十五萬元，原約定應於八十九年七月十二日限期完工，並約定被告應於完工驗收日後，給付原告全部工程款，惟原告因有附表所示之系爭逾期完工之事由，延至八十九年十月二十六日方報請被告完工驗收，詎被告竟依系爭工程契約第二十條以原告逾期八十五天，以每日依總工程款總價之千分之三計算之違約金，逕自剋扣工程款二百一十萬零八百六十九元而未給付原告，然系爭逾期完工之事由實不可歸責於原告，而均係可歸責於被告或由於天候之不可抗力等因素所造成，原告並無違約金扣減之權利，故提起本件訴訟請求如訴之聲明；縱系爭逾期完工事由可歸責於原告，兩造約定之違約金額在本件即高達工程價款總金額約四分之一，如未准予核減，原告將損失慘重，故請求法院依民法第二百五十二條之規定核減違約金至相當之數額。
三、被告則以：㈠原告未依系爭工程契約第六條第五點之約定，向被告申請停工或展延工程完工期限，其逾期完工即屬可歸責於原告之事由，其不得主張其逾期可不算入工程日期；㈡系爭逾期完工之事由應由原告負舉證責任，原告所提之監工日報表未經監工人員蓋章認可而為被告所否認其真正外，關於校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工部分，因系爭工程有四個獨立○○○區○○○○○段有道路施工，不影響其他工作區工作之進行，關於雨天無法施工部分，經核該些日期並未符合「豪雨」之標準，或係於非工作時間屬於豪雨之時段，與兩造契約約定應符合「豪雨」之要件不符，關於新嵙橋段電線桿申請遷移部分，原告亦未能舉證是否影響工區之施工，關於沙連溪溪水暴漲部分，因系爭工程之工作區在高灘地，溪水暴漲應不致影響工作之進行，關於颱風天無法施工部分，該些時間不僅雨量未達豪雨之程度，且本件工程期並非臺灣颱風之季節；㈢原告於九十年一月五日簽填發票請款，被告於九十年一月五日決算扣除強制執行與違約金之金額後給付完畢，故被告於九十年一月五日決算付款即為抵銷之意思表示，與原告任意清償無異，法院就違約金部分已無酌減之權；㈣本件工程期限為一百二十天，原告違約逾期八十五天，已達全部工程期限之百分七十一，本件工程總價八百二十五萬元，違約金二百一十萬八百六十九元，佔總價之百分之二十五，是以原告違約金之比例與逾期之比例相較並無過高之情形等語，以資抗辯。
四、兩造所不爭執之部分：左列各項為兩造所不爭執，且有兩造提出之系爭工程契約書、工程結算證明書等影本各乙件為證，自堪信為真正：
㈠原告於民國八十九年三月六日與被告訂立系爭工程契約，原約定原告應於八十九
年七月十二日限期完工，原告延至八十九年十月五日方報請被告驗收，並於同年月二十六日經被告驗收完畢，原告嗣於九十年一月五日簽填發票請款，被告依系爭工程契約第二十條以原告逾期八十五天，以每日依總工程款總之千分之三計算之懲罰性違約金，剋扣工程款二百一十萬零八百六十九元而未給付原告。
㈡原告未依系爭工程契約第六條第五點約定之程序，向被告辦理申請停工或展延工程完工期限。
㈢均同意本院依卷內之資料證據斟酌違約金。
五、本件爭點：㈠系爭逾期完工之事由依系爭工程契約第六條第五點向被告報准之性質：
⒈查系爭工程契約第六條第五點約定：「承包商有下列情形之一者得申請停工或
展延工程完工期限，由主辦單位依程序簽請首長核准，惟乙方（即原告）均須於事實發生之日起七日內應填具申請書檢附有關證明文件及延期工程預定進度表，於機關辦公時間向主辦機關總收發辦理掛號，逾越七日始掛號者，以掛號日視為事實發生日。」，而原告並未依此程序辦理申請停工或展延工程完工期限等情，均為兩造所是認，被告雖以此自屬可歸責於原告之事由，故其不得主張其逾期可不計算工程日期置辯，惟查，該條所羅列之情形為「⑴因用地取得、拆遷管線上交通管制、致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者。⑵因定作人（即被告）辦理變更設計，供應之材料或機具未及時運達工地，致全部工程或要徑作業不能進行者。⑶因颱風、豪雨、地震等不可抗力天然災變或其他特殊原因，致影響全部工程施工時，得按實際影響程度展延工程期限。」等，核其性質均屬可歸責於定作人或屬不可抗力之事變責任，債務人既應以其具有可歸責之事由，方有因債務不履行而負損害賠償之責任可言，若承攬人僅因未依約定程序即時申報停工或延期事由之發生，即須就可歸責於定作人或不可抗力之事變因素負債務不履行之責任，無異過於苛責承攬人之契約責任，不啻有違民法上債務不履行體系之建制，更損於平等與公平之原則。
⒉衡諸該條約定之目的，應係為避免將來就逾期完工事由是否符合該條所定情事
之舉證之困難及舉證責任分配之疑義，故兩造方約定於工程施作期間，承攬人應報請定作人為事先之審查，若經定作人審查核准，該逾期完工事由之不可歸責於承攬人乙事則告確定，承攬人即不需就其逾期完工之事由是否為可歸責於己負舉證責任，倘若逾期完工事由未經核准或根本未依程序申報，仍無解於該條所列情形之不可歸責性，回歸債務不履行之一般性原則，僅生承攬人需就是否因可歸責於承攬人之事由導致逾期完工之債務不履行乙事負舉證責任爾，故被告抗辯原告未依程序申報，則該些可歸責於定作人或不可抗力之因素即視為可歸責於原告等語，委無足採，原告自不因未依期申報系爭逾期完工之事由而當然需負逾期完工之債務不履行之責任，惟原告若確能證明系爭逾期完工事由果真不可歸責於己，原告則得主張該些日數得自工期中扣除而展延完工期限。
㈡系爭逾期完工事由是否存在：
⒈校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工，混凝土及部分施工機具無法進入施工部分：
①原告提出之原證三之監工日報表固有該項之填寫，惟監工人員並未在原證三
之監工日報表上蓋章認可，與被告所提被證三之監工日報表上均有監工人員蓋章認可之監工方式不同，而為被告所否認其文書之真正。雖證人即負責系爭工程設計及監造之澤佑工程顧問有限公司工程員賴俊榮到庭證稱確有校栗埔橋段連結道路因東勢鎮公所工程施工，而使混凝土及部分機具無法進入施工等語（詳見九十一年一月七日準備程序筆錄），且為兩造所不爭執，故可確信應有其事，惟證人賴俊榮亦證稱系爭工程有四個獨立○○○區○○○○○段有道路施工，尚不影響其他工作區工作之進行等語，故校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工乙事，雖使混凝土及部份施工機具無法進入該工區，惟該事由是否即因此影響整個工程之施作，亦即該事由之發生與逾期完工之事實間是否即當然具有相當因果關係，即非無疑。
②故原告所舉既不足證明「校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工」乙事
與逾期完工間有何相當因果關係存在，復未另行舉證以實其說，尚難採信原告該部分之主張為真實。
⒉雨天無法施工部分：
①查系爭工程契約第六條第五點所約定不可抗力之事變係指「因颱風、豪雨、
地震等不可抗力天然災變或其他特殊原因。」，非謂因雨即無法施工而尚須符合「豪雨」之要件。經查，兩造於系爭工程契約並無約定關於「豪雨」之定義，本院遂依原告聲請向中央氣象局函查系爭工程施作地點依原告主張因雨天無法工作日期之天候狀況及是否符合豪雨之程度，中央氣象局於九十一年一月十五日以臺象字第（九一）三Ｂ００００七號隨函檢附東勢氣象站於八十九年三月份至八月份之逐時降水資料，並函覆有關「豪雨」之定義為：
「每小時雨量超過十五公厘之連續性大雨，且日雨量超過一三０公厘以上者。」，原告雖主張中央氣象局之資料係以東勢氣象站為測量基準，惟東勢鎮面積範圍很大，該資料並不能真實反應系爭工程施工地點處當時之降雨狀況，故中央氣象局之資料只能供作參考，是否因雨天無法施工仍應以原證三及原證四所示之現場施工狀況紀錄為準等語，惟兩造既未約定「豪雨」之定義，原告所提原證三、原證四之資料上又僅有尚未經被告監工簽章認可之「雨天無法施工」等記載，監工日報表上其所謂「雨天」是否即達於兩造約定之「豪雨」之程度亦非無疑，故本院認為仍應以氣象主管單位中央氣象局以最靠近系爭工程施工地點之東勢氣象站所測得之實際雨量資料，作為判斷之基準最為妥適。
②然經本院核對結果，原告主張如附表所示因雨天而無法施工之日期，僅有四
月二十七日、四月二十八日、六月六日、八月一日、八月十三日及八月二十九日等六日，曾有當天單位時間（小時）內雨量超過十五公厘之紀錄，惟各該天之日雨量均未超過一三０公厘以上，故原告主張符合雨天無法施工之日期，均顯然不符前述關於「豪雨」之定義，原告亦未另行舉證以實其說，實礙難採信原告該部分之主張為真實。
⒊新嵙橋段電線桿申請遷移部分：
①原告除提出前述為被告否認其真正之原證三之監工日報表及原證四之工程日
報表，且其上僅於五月十二日該欄填載「新嵙橋段電線桿申請遷移，時間約一個月。」等字，證人賴俊榮到庭證稱電線桿的確有要遷移，遷移的確是花了一個月，但應該不至於影響到工程等語（詳見九十一年一月七日準備程序筆錄），故新嵙橋段電線桿申請遷移乙事縱論屬實，惟該事由是否即因此影響整個工程之施作，亦即該事由之發生與逾期完工之事實間是否即當然具有相當因果關係，實非無疑。
②故原告所舉既不足證明「新嵙橋段電線桿申請遷移」乙事與逾期完工間有何相當因果關係存在，復未另行舉證以實其說，原告該部分之主張礙難採信。
⒋沙連溪溪水暴漲部分：
①原告除提出前述為被告否認其真正之原證三、原證四之監工日報表及工程日
報表為證外，證人賴俊榮到庭證稱八十九年六月份的確是沙連溪有溪水暴漲，但工地均為高灘地，有部分地勢較低的工區機具會被沖走，影響到施工的部分很難講要花多少時間復工，且有立即告知原告，應向被告申請展延工期等語（詳見九十一年一月七日準備程序筆錄），惟縱令「沙連溪溪水暴漲」等情屬實，惟原告尚未證明是否有「全工程區均無法施工」、「因施工機具損壞、模板被沖、整理施工機具、重新備料，而須作工地整理」等事實，且未舉證該等事實與不能施工十三日之間有何相當因果關係。
②故原告所舉既不足證明「沙連溪溪水暴漲」乙事與逾期完工間有何相當因果關係存在，復未另行舉證以實其說，原告其此部分主張無足堪認。
⒌颱風天無法施工部分：
①原告所提出前述原證三、原證四之監工日報表及工程日報表雖為被告所否認
，惟被告自行提出之被證三則包含原告主張之七月九日、七月十一日、八月三十日及八月三十一日等四天（惟缺七月十日）之監工日報表，其上均載有「颱風天無法施工」等字，且經工程主辦單位、督導人員、監工人員及監工單位等簽章認可，原告主張七月九日、七月十一日、八月三十日及八月三十一日因颱風天無法施工而應展延工期等情，洵屬有據，該部分事實應堪採信，另被告所提之被證三中雖無七月十日之監工日報表，惟衡諸每年七月份為颱風季節，颱風登陸過境為持續性之路徑，既七月九日及七月十一日本件施工地區均因颱風天無法施工，七月十日難謂有絲毫不受颱風天影響之可能，故七月十日應足堪推定亦因颱風天而無法施工。
②被告雖以系爭日數依前述中央氣象局資料可知，均未達豪雨之程度，且本件
工程期限為八十九年三月六日起至同年七月十二日止，並非臺灣颱風之季節，且颱風來襲均應以地方政府之公布為準，況公布不上班不上課之縣市，當日卻無風無雨不影響工作之情形屢見不鮮，故原告主張顯無理由等語置辯，惟查「颱風」與「豪雨」之所以為不可抗力之天候因素，「颱風」重在強風之影響，「豪雨」重在連續性大雨之影響，未可混為一談，被告既不否認其自行提出之被證三之形式上及實質上之真正，且其上業有被告主辦單位及其人員與監工單位及其人員之簽認，其真實性應堪採信，故被告之抗辯尚不足採。
③故原告主張七月九日、七月十日、七月十一日、八月三十日及八月三十一日因颱風天無法施工等情，自屬有據，應堪採信。
⒍小結：
①原告主張⒈校栗埔橋段連結道路有東勢鎮公所工程施工，混凝土及部份施工
機具無法進入施工，共計二十一日；⒉雨天無法施工，共計二十六日；⒊新嵙橋段電線桿申請遷移約一個月，共計三十一日；⒋沙建溪溪水暴漲，無法施工，施工機具損壞，模板被沖，整理施工機具，重新備料，須作工地整理，共計十三日；⒌颱風天無法施工，共計五日等情，惟有「颱風天無法施工，共計五日」乙事因舉證明確而足堪採信外，其餘事由均因原告未能舉證以實其說，而難信其主張為真實。
②惟按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，
在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第二百三十一條第一項、第二項前段定有明文，此為遲延給付後債務人應負之不可抗力責任。
經查本件兩造原約定於八十九年七月十二日限期完工，在系爭完工期限之前，若承攬人即原告能證明確有不可抗力之因素導致需展延工期，固可主張展延工期而無給付遲延之疑義，惟在展延工期後，原告若仍於新的完工期限後方為給付，猶屬遲延給付，原告對遲延中因不可抗力而生之損害，仍應負責。故前述七月九日、七月十日、七月十一日、八月三十日及八月三十一日等五日，確因颱風天無法施工業如前述，其中七月九日、七月十日及七月十一日等三日尚在完工期限之前，原告自得主張展延，而使系爭工程之完工期限展延至八十九年七月十五日，惟原告於八十九年十月五日始完工報請驗收，八月三十日及八月三十一日雖因颱風而無法施工，惟係屬遲延中之不可抗力因素，原告仍應負責。
③綜上所述，原告主張逾期完工之事由中，僅八十九年七月九日、七月十日及
七月十一日等三日，因颱風無法施工，實屬不可歸責於原告，而得展延工期，故系爭工程完工期限應自原本之八十九年七月十二日延展至同年七月十五日，惟原告既於八十九年十月五日始完工報請驗收，仍逾期達八十二日。
㈢違約金約定是否過高應予酌減：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法
院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十二條、第二百五十一條分別定有明文。次按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，最高法院分別著有四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例要旨及八十二年度台上字第二四七六號裁判要旨可供參照。
⒉兩造於準備程序及言詞辯論期日中，均未對違約金是否酌減提出任何證據方法
，僅同意由本院依卷內資料證據斟酌之（詳見九十一年四月二十六日之言詞辯論筆錄），故系爭違約金應否酌減，本院爰審酌左列各項以為判定：
①系爭工程契約工程總價為八百二十五萬元，減帳金額為一萬一千三百元，決
算金額為八百二十三萬八千七百元，若依系爭工程契約約定每逾期一日即以工程總價之千分之三計算之違約金，則以被告抗辯之逾期八十五天計算，違約金為二百一十萬零八百六十九元，若以實際逾期完工八十二天計算，違約金則為二百零二萬六千七百二十元，約佔工程總價之百分之二十五。
②系爭工程為限期完工，其工程期限為八十九年三月十五日至同年七月十二日
共計一百二十日，原告逾期八十二日，系爭工程施作期間為預定履行期間之一又三分之二倍。
⒊如上所述，系爭違約金之性質為懲罰性違約金為兩造所不爭執，且有系爭工程
契約第二十條在卷可參，爰衡諸「懲罰性違約金」係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰之性質，與「賠償額預定性違約金」係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定之性質不同，並審酌系爭違約金金額與工程總價之比例、系爭工程實際完工日數與約定完工日數之差距、兩造係約定以「限期完工」而非「工作天」或「日曆天」之方式計算工期、及一般承攬工程之客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，本院認為系爭工程契約書約定，每逾期一日須依該契約第二十條約定工程總價千分之三計算懲罰性違約金，並無過高之情事，且原告復未就違約金約定過高之事實提出任何證據方法以資佐證，本院綜觀全卷，尚無從認定系爭違約金之約定有過高之情，自無酌減之必要，原告此部分主張，洵屬無據，應予駁回。
㈣本件被告得扣除之違約金金額及扣除之法律上性質：
⒈以被告所舉系爭工程契約工程總價為八百二十五萬元，減帳金額為一萬一千三
百元，決算金額為八百二十三萬八千七百元，及依本院認定本件逾期完工達八十二日為計算，被告對原告之違約金請求債權，亦即被告得逕自剋扣之違約金金額應為二百零二萬六千七百二十元（計算公式為：（8,250,000－11,300）×0.003×82＝2,026,720）。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。被告係以依系爭工程契約第二十條約定：「逾期責任：因可歸責於乙方（即原告）之事由未能按第六條規定期限內完工，每逾一天須按本合約第四條工程總價千分之三計算懲罰性違約金，甲方（即被告）並得逕自乙方未領之工程款中扣除。」，而逕以原告逾期八十五天，剋扣工程款二百一十萬零八百六十九元而未給付原告，被告並以原告於訂約時即已同意被告得以對原告之工程款債務與違約金之債權相互抵銷，而與任意清償無異，原告於九十年一月五日簽填發票請款，被告於九十年一月五日決算扣除強制執行與違約金之金額後給付原告完畢時，被告即已為抵銷之意思表示等語置辯，惟被告依前述工程契約之約定剋扣工程款，固得作為就其對原告之違約金請求權作為主動債權而與所負之工程款給付義務行使抵銷權之意思表示，惟被告所據以行使之主動債權仍應以被告對原告之債權存在為抵銷權行使之有效範圍，超過被告主動債權範圍之抵銷，仍不生任何抵銷之效力。經查，被告因原告逾期完工而得向原告請求之違約金金額為二百零二萬六千七百二十元，被告於此範圍內已為抵銷之意思表示之抗辯為有理由，為超過該部分之金額即七萬四千一百四十九元（計算公式：2,100,869－2,026,720＝74,149）即屬無據。
六、綜上所述，被告逕自剋扣二百一十萬零八百六十九元之工程款，在超過二百零二萬六千七百二十元之範圍即七萬四千一百四十九元，該部分被告實無權剋扣卻拒絕給付，原告仍得就上開金額向被告請求給付工程款。從而，原告依承攬之法律關係及兩造之系爭工程契約，請求被告給付七萬四千一百四十九元，及自完工驗收之翌日即八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。（原告關於遲延利息之聲明係以完成驗工之日即八十九年十月二十六日起算，經查兩造系爭工程契約第十八條第二點既已約定被告應於完工驗收日後一次付清工程款，應屬民法第二百二十九條第一項給付有確定期限者，被告應自期限屆滿時即完工驗收日之翌日起，負遲延責任，附此敘明。）
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、本判決原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行；被告亦陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官王金洲~B法官廖慧如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月十日~B法院書記官附表：
┌─────────────┬──────────────────────────┬─────┐│原告主張之逾期完工事由│原告主張之日期（均為八十九年）│總計日數│├─────────────┼──────────────────────────┼─────┤│校栗埔橋段連結道路有東勢│四月二日起至四月二十二日止│二十一日││鎮公所施工│││├─────────────┼──────────────────────────┼─────┤│雨天無法施工│四月份：二十三日、二十四日、二十五日、二十六日、二十│二十六日│││七日、二十八日、二十九日、三十日││││五月份：一日、二日、四日、九日、十一日、二十日││││六月份：六日、十八日││││七月份：三十日、三十一日││││八月份：一日、二日、三日、四日、五日、十三日、十九日││││、二十日││├─────────────┼──────────────────────────┼─────┤│新嵙橋段電線桿申請遷移│四月十二日起至五月十二日止│三十一日│├─────────────┼──────────────────────────┼─────┤│沙連溪溪水暴漲│六月份：十六日、十七日、十九日、二十日、二十一日、二│一十三日│││十二日、二十三日、二十四日、二十五日、二十六││││日、二十七日、二十八日、二十九日││├─────────────┼──────────────────────────┼─────┤│颱風天無法工作│七月份：九日、十日、十一日│五日│││八月份：三十日、三十一日││└─────────────┴──────────────────────────┴─────┘