裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第858號民事判決
裁判日期：民國91年05月10日
裁判案由：返還保固金
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第八五八號
原告昭雄營造股份有限公司即昭雄營造有限公司法定代理人甲○○被告宏宜建設股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間返還保固金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬肆仟捌佰捌拾柒元，及自民國九十年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔捌分之壹，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾肆萬肆仟捌佰捌拾柒為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）貳佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日至，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告之主張：
（一）緣原告昭雄營造股份有限公司（前身為昭雄營造有限公司）與被告宏宜建設股份有限公司於民國（下同）八十五年六月十八日曾就「熱心公益花園名廈」保固金之返還達成協議，約定由原告公司提供新台幣二百二十萬元保固款，以擔保原告公司之瑕疵擔保責任，惟查原告於保固期間內，並未接獲被告任何有關於系爭工程保固維修之通知，被告應於八十七年六月三十日將新台幣二百二十萬元之保固款扣除廣告招牌費用二十萬元後，將剩餘之保固款計二百萬元退還原告。詎被告並未依約返還，迭經催討，迄未獲置理。
（二）依兩造所簽協議書第三條約定，甲方（即原告）提供新台幣貳佰貳拾萬元正作為對乙方（即被告）「熱心公益」案之保固款，乙方於八十七年六月三十日退還。而此項保固款係預供被告於系爭工程有瑕疵時，為擔保原告依工程保固承諾書之約定，就系爭工程之瑕疵「負免費維修之責任」，而原告應負保固責任之內容，即為「接獲住戶或被告通知之日起三日內派專人會勘，並於十日內進場維修」，核其內容，被告仍應行使其「瑕疵修補請求權」，倘原告不依約定進場維修，被告方得「免經催告程序，逕行代為僱人維修，所花費用並可自保固款中扣除支付」，行使其「修補費用償還請求權」。故本件保固款顯然具有為被告系爭工程所生瑕疵擔保請求權為擔保之性質，被告行使上開權利，仍有民法第五百十四條關於一年除斥期間之適用。
（三）再查被告於九十年七月十三日答辯狀所提之修繕項目，大部分均屬被告自行追加之工程，對於此類追加工程，被告均自行與原告之協力廠商或其他廠商接洽，並未通知原告，對於大樓住戶提報之瑕疵（或追加），未必皆屬原告保固之範圍內，被告所稱依「營建業之習慣」，除被告未證明有此習慣，不足採信外，由被告均自行僱工進行二次施工之工程來看，益證明被告確實未通知原告為任何之修繕，且依常理，由原告命其協力廠商修繕，原告根本無庸為任何支出，豈有任憑被告自行僱工，再由保固款中扣除之道理？再由被告答辯狀所提出之修繕項目中，被告根本分不清楚那些是屬於原告應負責修繕之工程？那些是被告自行答應住戶之支出？誠如被告所言，被告為求有效率將房屋賣出，凡事皆自行與原告之協力廠商或其他廠商接洽方屬事實。又從其所提出之修繕項目，可看出其心態根本是不願依約定返還保固款，才會凡事皆自行僱工，並將與保固無關之項目列入，主張應予扣除，故被告所稱已用電話告知原告等情，要非可採。
（四）系爭保固款具有為被告系爭工程所生瑕疵擔保請求權為擔保之性質已如前述，且依兩造約定，被告應於八十七年六月三十日返還系爭保固款，而系爭工程因九二一大地震所生之瑕疵系發生於000年0月000日，距離被告應返還保固款之日期已超過一年，則因九二一地震所生之瑕疵擔保責任，自不在本件保固款所擔保之範圍內，被告主張應從保固款中扣除，自無理由。
（五）系爭工程系爭工程為「總體承包」，所謂「總體承包」，亦即俗稱的「總價承攬」，申言之，原告所承攬施作之項目，必需以設計圖為依據，於發包總價內，將系爭工程依設計圖施作完成，故原告承攬之範圍於設計圖定案時即已確定，原告應施工之項目，均有按圖施工，驗收後亦僅負瑕疵擔保責任，並不負管理之責，故就原告所應負之義務，於系爭工程驗收時即屬確定，原告並不因為「總體承包」而負一個不確定之義務。查兩造於簽定系爭協議書時，已完成驗收合格並確定工程尾款之支付方式，被告自不得日後再以原告未完成工作而主張自保固款中扣除。
（六）原告於九二一地震後，與被告並無任何關於修繕支出之協議，亦未同意該修繕費用自保固款中扣除，被告雖主張兩造就九二一地震修繕之支出有協議，惟被告並未舉證以實其說，故被告之主張不可採。
對被告答辯之陳述：
（一）被告答辯略以：於保固期間內，被告公司一再請求原告維修，均未獲致理，且「熱心公益花園名廈」於九二一大地震後經台中市政府判判定為危險建築，係因原告公司施工不良所致，原告均未履行保固責任，且被告所支出之修繕費用已超出保固款，是原告自無可資請求返還之款項云云。惟：
⑴、按兩造約定之保固期間自八十五年六月三十日至八十七年六月二十九日，於
上開保固期間倘有發現瑕疵，依兩造所書立工程保固承諾書，原告應於「接獲住戶或被告通知之日起三日內派專人會勘，並於拾日內進場維修」，若原告有拖延不修，被告始得「免經催告程序，逕行代為僱人維修」，所花費用並可自保固款中扣除支付，經查原告於上開保固期間內，並未接獲被告之通知，被告自應就已通知原告之事實負舉證責任；再細擇上開保固承諾書，原告亦未概括同意被告得免經催告程序，逕行代為僱人維修，申言之，被告於保固期間內，每次發現瑕疵均應先行通知原告派專人會勘，倘被告未每次均踐行通知之程序，自不得主張將所支出費用自保固款中扣除。
⑵、再按原告否認有接到被告任何關於修繕之「通知」，證人 劉正三 證稱其當時
係通知原告公司在工地現場的工地主任（參九十年十月十二日筆錄），惟查原告於系爭工程驗收後，即將所有工程人員撤離，故證人所稱其有通知現場工地主任云云，係工程完成驗收前之通知，並非保固期間之通知。證人劉正三又稱：「：：前三個月我都一直聯絡原告，除了有些要馬上處理以外，我都會聯絡原告：：」，可證明以下事實：（一）、被告對於自認需馬上處理之事項，不論事前或事後，皆未通知原告。（二）、據被告九十年七月十三日答辯二狀所附被證四報修單影本，其中有二張申請日期為八十五年二月二十五日，有一張為八十五年五月六日，其餘日期在八十五年六月十八日前之申請單佔大多數，亦足以證明被告所謂「通知」原告修繕，並非發生於保固期間內，而是保固期之前，亦即驗收前之通知，且事後證人劉正三即未有任何有關於保固之通知。
⑶、兩造所書立之工程保固承諾書，其中「接獲住戶或甲方通知之日起三日內派
專人會勘，並於拾日內進場維修」、「：：如拖延不修者，同意甲方免經催告程序，可逕行代為僱人維修，所花費用可自保固款中扣除支付」等語，顯然係兩造就民法第四百九十三條、第四百九十四條之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權所為之特別約定，又被告始終未向原告主張行使上開瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，核其答辯內容僅約其所支出費用超出保固款甚多，縱然其答辯可認為係權利之行使，亦因超過一年之除斥期間而消滅，其抗辯自無理由。
（二）就被告九十年七月十三日答辯（二）狀所呈扣款明細表及廠商請款明憑證，主張應從保固款中扣除，惟被告之主張均無理由，一一詳述如后：
㈠、編號⑴昭雄公司董事 陳元斌 購買「熱心公益」１４Ｂ１房屋，價金差額係屬被告與訴外人陳元斌個人間之糾葛，與原告公司無關，原告公司亦未同意由公司保固款扣除抵償，被告主張原告公司有同意，惟被告並未舉證以實其說。且查陳元斌以其妻名義所買房屋，於八十五年三月六日即已結清，並於同年三月二十七日辦理過戶，均在兩造尾款結算之前，而兩造係於八十五年六月三十日簽訂保固協議書，倘原告曾簽應將陳元斌之尾款由保固款中扣除，則兩造簽訂系爭協議書時，必將扣除之款項記明於協議書上，例如廣告招牌費用，然並無隻字片語提及陳元斌積欠尾款之事，證人陳元斌亦否認有欠任何尾款，原告亦否認曾經同意由公司保固款扣除抵償，故被告主張扣除並無理由。
㈡、編號⑵昭雄公司承購三戶房屋之火險費：此火險費與原告公司所負之保固責任無關，並非保固範圍內，不得自保固款中扣除。倘被告主張抵銷，則原告同意自保固款中抵銷。
㈢、編號⑷園藝：時花一般花期約為兩個月，為消耗品，原告公司於將系爭工程完全交屋（八十五年六月三十日）予被告公司時，已依約植裁時花，並經被告驗收完畢，被告即應自負管理之責，事後因花期已過，被告為銷售房屋而自行更換新花，並非因原告公司之工作有瑕疵，原告自無庸負保固責任。且依合約，原設計圖有園藝之設計，原告於驗收時就必需就園藝部分為施工，於驗收後即交由被告自行管理，依一般公共工程或業界習慣，除非於契約中有特別約定植栽必須存活一個月或相當期間，此約定期間內始由原告負管理之責，惟本件並無特別約定，故應由被告自負管理之責，嗣後因被告怠於管理而須更換，並非因原告之施作有瑕疵，故不得自保固款中扣除。再查該園藝請款日期為八十五年六月，而兩造係於八十五年六月十八日驗收，結算尾款並簽訂協議書，被告應就該款項係發生於000年0月00日後負舉證責任。
㈣、編號⑸油漆：依兩造所簽之協議書，原告同意由乙方自行派工完成，費用由保固款中扣除，惟油漆部分，被告未通知原告修繕，故不得扣除。且依協議書之約定，原告原同意被告自行派工完成油漆，費用自保固款中扣除，惟被告主張此筆油漆非屬協議書約定自保固款中扣除之部分，故被告未盡舉證責任，自不得扣除。編號⑹門框嚴重傾斜，住戶要求折讓：倘門框施工不良，被告應先通知原告修繕，原告公司之協力廠商（按：即下包）對原告公司亦負保固責任，故倘由原告公司通知協力廠商負責修繕或更換，協力廠商應無條件且無償負責修繕或更換，原告公司無須另為支出，今被告驗收時並未主張門框有傾斜，事後亦未通知原告，係被告自行決定折讓與客戶，自不得要求自保固款中扣除。編號⑺９Ｂ１主臥浴室門內部隔間有作修正，與原施工圖不同，係二次施工之結果，因浴室門有做修改，故須更換浴室門，此為被告為出售房屋，應客戶之要求而自行改更，非因原告之工作有瑕疵，自非原告公司保固責任之範圍，且被告未證明門片有何瑕疵，驗收時亦無瑕疵，故不得主張扣除。編號⑻馬桶維修費、編號11９Ａ２磁磚修補（請款單應為附表編號九）、編號16三緯公司修繕材料費、編號19通水管、編號25８Ａ２面盆維修費、編號26水箱等維修費、編號31電梯防水修漏：原告公司之協力廠商本應對原告公司負保固責任，倘由原告公司通知協力廠商負責修繕或更換，協力廠商應無條件且無償負責修繕或更換，原告公司無須另為支出，今被告未通知原告公司修繕，而自行支付該筆費用，不得主張自保固款中扣除。且證人劉正三稱有急迫性之事項並未通知原告，被告未證明有通知原告負責，自行由保固款中扣除，自不公平。又被告暨能通知原告之協力廠商處理，並無不能通知原告之情形，且被告先行通知原告，再由原告通知協力廠商，並不會耽誤修繕時效，故被告未為任何通知，不得主張扣除。編號⑼６Ｂ２磁磚修補（請款單應為附表編號十一）： 柯錥錤 為原告公司之協力廠商，本應負保固責任，倘由原告公司通知協力廠商負責修繕或更換，協力廠商應無條件且無償負責修繕或更換，原告公司無須另為支出，今被告未通知原告公司修繕，而自行支付該筆費用，不得主張自保固款中扣除。編號10消防水池蓋：同編號⑻，原告公司交屋予被告時，已依施工圖按裝消防水池蓋並經驗收完畢，自應由被告自行保管，倘被告就消防水池蓋有所新增、或因遺失而新購，非因原告之工作有瑕疵，自非原告公司保固責任之範圍，不得主張扣除。且被告已驗收完畢，事後待原告請求保固款時，主張未施作完成，不足採信。編號12１２Ｃ２、３排風器：原施工設計圖並無此項設計，此項係被告為解決異味之問題而自行施工，並非原告所承攬之項目，且依被告之答辯亦足以證明排風器確實非承攬項目，而被告未證明排風管有何施工不妥之處，且已驗收完畢，原告均有按圖施工，排風器不在原告公司保固責任範圍之內，被告不得主張自保固款扣除。編號13停車位劃線：原設計圖只有汽車停車位，並無機車停車位，依兩造合約，原告僅須就機械式停車位負責劃線，而依被告之請款單，其上註明係「追加劃機車位」，實係被告自行答應住戶所為增加之支出，被告於驗收後單方擴張攬承契約之內容，自行作出毫無根據之解釋，實屬巧辯，被告不得主張自保固款扣除。編號17８Ｃ１、Ｃ２水泥、砂，編號18８Ｃ１、Ｃ２廚具、編號20、21８Ｃ１、Ｃ２地磚追加、編號22８Ｃ１、Ｃ２水電、編號24８Ｃ２門片：８Ｃ１、Ｃ２兩戶為同一人所購買，購買後屋主將其隔間打通，變更原有之設計，連同廚具一併更換，此部分係被告為銷售房屋，自行答應買受人所為之支出，非因原告之工作有瑕疵，不在原告公司保固責任範圍內，不得主張自保固款中扣除。且系爭工程驗收並簽立協議書時，尾款已結算完畢，被告於驗收完畢後，欲再主張此部分應由原告負擔，自無理由，亦與保固無關。編號23１０Ｂ１油漆修繕：依兩造所簽之協議書，原告同意由乙方自行派工完成，費用由保固款中扣除，惟油漆部分，被告未通知原告修繕，故不得扣除。且依協議書之約定，原告原同意被告自行派工完成油漆，費用自保固款中扣除，惟被告主張此筆油漆非屬協議書約定自保固款中扣除之部分，故被告未盡舉證責任，自不得扣除。又其中８Ｃ２牆髒修補，係因被告保管或使用不當所造成，並非原告公司之工作有瑕疵，此部分不應算入油漆修繕內。編號27管理室（鏡面研磨）：
卡拉拉鏡面研磨並非原告公司承攬之工作，原告無庸負保固責任，被告不得主張自保固款中扣除。且被告已驗收完畢，而合約未約定大理石鏡面須作特殊處理，原告之給付合於兩造之約定，並無偷工，被告不得主張自保固款扣除。編號28７Ｂ１冷氣窗漏水，Ｃ、Ｂ梯防滑坡道：洽泰防水工程有限公司為原告公司之協力廠商，就７Ｂ１冷氣窗漏水部分，工資約一千元，被告未通知原告公司修繕，而自行支付該筆費用，不得自保固款中扣除。又Ｃ、Ｂ梯防滑坡道部分，施工項目為人行道環氧樹脂，並非原告所承攬之工作，原告無庸負保固責任，且被告已驗收完畢，原告皆依被告之設計施工，被告並未證明原告有何施工不佳之處，被告自行因設計不當，坡度太陡，事後追加之工程支出，與保固項目無關，不得自保固款中扣除。編號30漏水處理：原告公司之協力廠商本應對原告負保固責任，倘由原告公司通知協力廠商負責修繕或更換，協力廠商應無條件且無償負責修繕或更換，原告公司無須另為支出，今被告未通知原告公司修繕，而自行支付該筆費用，不得主張自保固款中扣除。再查據被告所提之單據，其中３Ａ２水表漏水、９Ｃ１熱水器漏水，並非原告承攬之工作，被告亦未證明有何瑕疵，既非因原告之工作有瑕疵，自非原告公司保固責任之範圍，被告不得主張扣除。編號32緊急照明燈：原告公司交屋予被告時，已依約按裝緊急照明燈並經被告驗收完畢，自應由被告自行負責保管，倘被告就緊急照明燈有所新增、或因遺失而新購，非因原告之工作有瑕疵，自非原告公司保固責任之範圍。且查緊急照明燈一組市價約三百至五百元之間，若只更換電池，每個根本不需要五百元，故被告應先證明原來之電池確實無法使用。
（三）系爭工程於地震後，未經鑑定即草率鑑定為危險建築，經過兩個星期後，經證實樑柱無重大損傷，僅需補強，已足以證明原告皆按圖施工，於未經鑑定前，尚不能據以係原告施工不良所致，縱認原告確有施工不良之情形，然仔細審視被告所提出之修繕項目，只有第一項及第四項可認為與樑柱之修繕有關，其餘項目皆與原告之瑕疵擔保責任無關，其他瑕疵皆肇因於大地震，實屬不可抗力，並非因原告承攬之工作施作不當所造成，自不得由保固款中扣除。又查①、該大樓於所謂八十八年召開臨時委員會，雖有通知原告公司之總經理丙○○列席，惟當時原告公司對於系爭工程受損之情形並不清楚，故當時原告公司並未授權總經理得作出任何決定，基於當時系爭工程受損責任尚未釐清，故會議當時並未作成任何決議，原告亦未對被告作出任何承諾，事後第二次會議，原告即未受邀，此由被告事後所作之會議記錄並無原告代表之簽名即明。②、證人劉正三於九十年十月二十六日審理時自認並未參與八十八年九月二十七日之開會，卻於九十一年三月二十二日審理時改稱：「九月二十七日的會議，我有參與。」證人所言即有矛盾，而證人劉正三原為被告公司之員工，所言顯屬坦護被告之詞。③、且證人劉正三亦於九十一年三月二十二日作證承認：「十月二日的會議，我沒有參與：：關於九二一之後，對於危樓，我們有說要維修有人要負責，至於房屋修繕費用，沒有討論。」，故證人劉正三根本不知道九二一房屋修繕費用應由何人支付。④、至於證人劉正三於九十一年三月二十二日稱：「 郭耀昌 私底下，原告要支付一部分的錢修繕。」然證人劉正三當時並未在場，所言係屬傳聞證據，不足作為有利被告主張之證明。綜上所述，原告既未參與八十八年十月二日的會議，該會議記錄自不得作為原告有同意由被告修繕之證明。
（四）被告稱「：：於同年十月二日召開管理委員會，委託鄰長與部分委員出面與原告公司協商，幾經折衝，原告公司始同意由被告代僱用修繕，費用支出則自保固款內扣除：：」乙節，亦與事實不符，原告否認，經查該事實係原告公司總經理於八十八年十月某日，陪同亦為該社區之住戶之原告公司股東陳元斌前往查看原告公司所有之房屋及陳元斌所有之房屋受損情形時，巧遇住戶 郭金昌 以及劉姓住戶，四人即在郭金昌經營之中古車行內聊天，原告公司總經理並不知道管理委員會委託鄰長出面之事，亦未同意由被告代僱用修繕。查證人 趙三福 於九十一年三月二十二日審理時亦稱：「：：我們要建設公司（按：即被告）要來修復，修復費用如何支付，我們有討論，但雙方都有推託，到後來結論如何，我就沒有參與，我不知道後來情形如何：：」「：：討論房屋對修繕，至於何人要支付沒有討論出結果，陳元斌買屋的尾款有談到，之後如何解決，我不知道。」，根據前述證人劉正三及證人趙三福所言，根本沒有被告所謂之「協議」存在，從而原告與被告間，對於九二一地震所生之損害，並無任何協議。故被告主張係依兩造之「協議」，主張將房屋修繕費用自保固款中扣除，洵無理由。
三、證據：提出協議書影本、原告變更登記事項卡影本、工程合約影本、交屋憑證影本、公證書影本、所有權移轉契約書影本。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）按原告承包被告於坐落台中市○○區○○路二段五二三號所興建「熱心公益花園名廈」集合住宅之營建工程，竣工後，兩造固曾於八十五年六月十八日就保固款之金額及保固期間等事宜達成共識，並簽定協議書。嗣原告即依該協議書第㈡項第④款約定，提供乙紙工程保固承諾書，載明「保固期間自全部驗收完成之日起算二年（即八十五年六月三十日起至八十七年六月二十九日止），保固期間內乙方（即原告公司）對營造施工之瑕疵負免費維修之責任。但若因使用不當，則不在保固範圍內。乙方履行保固責任應於接獲住戶或甲方（即被告）通知之日起三日內派專人會勘，並於十日內進場維修，不得藉故拖延，如拖延不修者，同意甲方免經催告程序，可逕行代為僱人維修，所花費用可自保固款中扣除支付」，此為原告保固責任之具體內容。
（二）前揭保固期間內，「熱心公益花園名廈」大樓陸續有四十餘住戶，計提出約一百五十項施工瑕疵，報請修繕，被告公司一再以電話催請原告派員維修，均未獲置理，致被告不得不自行僱工修繕，所支出之費用計新台幣六十五萬六千五百二十三元（含原告同意自保固款扣抵部分），非不得主張自系爭保固款內逕予扣除。又按有關集合式住宅於工程保固期內，所生之瑕疵修補事項，雖多屬細瑣，但卻攸關住戶之生活品質，而有修繕之急迫性（如滲漏、管道阻塞：：），乃週知之事。故系爭「熱心公益花園名廈」竣工後，兩造即協議由原告出具工程保固承諾書，具體載明原告應盡之保固責任及期限，倘有遲延情事時，被告得自行僱工修繕，將修繕費用逕自保固款中扣除。申言之，被告如向原告為修繕通知，原告未於三日內派員會勘，並於十日內進行維修事宜，被告則無庸再行催告，可將代僱工修繕支出自系爭保固款內扣除。且原告乃從事營建之公司，其調派工人、提供維修建材自較被告簡便而有效率，是倘原告願依保固義務遵期修繕，衡情被告焉有可能自行鳩工徒增事倍功半之困擾，此在在足以推論被告確已踐行保固承諾書所示之「通知」程序，實無庸疑。此乃被告基於契約（即保固承諾書）所得行使之權利，與民法承攬相關規定尚非相同，自無民法第五百十四條之規定，一年除斥期間之適用。準此，原告主張被告之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，因除斥期間經過而消滅云云，顯係誤解前開「工程保固承諾書」之性質，要非可採。玆將被告可主張保固之項目敘述如下：
㈠、編號⑴昭雄公司董事陳元斌購買「熱心公益」編號14Ｂ１房屋，因其價金差額二十六萬九千七百八十七元未付，致被告公司拒絕與伊辦理交屋手續，從而，陳元斌即主動與被告公司之經理 陳敏明 協商，表示上開購屋餘款可自系爭保固款中扣除，並當場以電話徵得原告公司總經理（即實際負責人）丙○○之同意，由於陳元斌除身兼原告公司董事外，並代表原告向被告請領「熱心公益」大樓之營建工程款，衡情，伊既提出以「保固款」抵付價金之方案，被告自無拒絕之道理。換言之，縱使原告食言否認當初有前開協議，依民法第一百六十九條規定，原告亦因陳元斌之表見代理，而不得反對被告自保固款中扣除價金餘額之請求。
㈡、編號⑵原告公司確有向被告承購「熱心公益」大樓12A2、9B2及10B2三戶房屋，此參兩造於八十五年六月十八日簽定之協議書第㈠條載明「甲方（原告）同意尾款新台幣一千三百五十二萬元整作為承購乙方（被告）三戶房屋款：：：」可徵，而上開三戶房屋之火險費共二萬七千六百零六元，依買賣房屋之約定與習慣，應由買方即原告支付，是該火險費既已由被告代繳，原告亦未償還，被告非不得對原告主張之保固款行使抵銷權。
㈢、編號⑶，12B1磁磚修補費五千四百元，編號14廣角鏡一萬五千元，編號15會議室裝修一萬四千八百六十元，編號29，浴室軟管一千六百十七元，被告同意撤銷。
㈣、編號⑷之園藝支出一萬四千元乃原告「總體承攬」系爭工程之範圍，保固期間內自應由原告負責維護修剪，因原告怠於履行該項保固義務，致部分植栽荒蕪枯萎，被告依保固承諾書約定代為僱工維護，應無不當」至於原告表示「時花」乃消耗品，花期已過非屬瑕疵云云，係屬迴避卸責之詞，要非可採。
㈤、編號⑸油漆費用支出一萬九千二百元、編號23１０B1油漆修繕六千元，係因原告施工品質不良，致部分大樓住戶牆壁因雨水滲入而產生「壁癌」現象，此部分既屬原告施工瑕疵，伊自有保固義務無疑。至於協議書中，兩造約定油漆費用自保固款扣除，係指協議時「未銷售之十七戶」，此觀協議書第二項第①款約定即明，與前述因「壁癌」而需油漆之「已售出戶」，不僅對象有異，原因亦非相同，是原告謂有重複扣除，誠有誤解。
㈥、編號⑹，門框嚴重傾斜，雖可閉合但有礙觀瞻，此係因原告安裝時草率施工所致，按理應要求原告拆除重作，但被告鑑於拆除後不僅需換裝新門框、重新砌磚補牆、清理廢棄物等工程較大，可能牽一髮而動全身，故而與承購戶協調以折價二萬八千七百十三元，而無庸拆換。
㈦、編號⑺，乃浴室門片有瑕疵而予更換，並非9B1承購戶更改室內設計或進行二次施工，此觀其費用僅一千二百元即明。
㈧、編號⑻，三緯公司維修11C2馬桶滲水維修八百元，編號⑼6B2磁磚修補二千八百元、編號11，9A2磁磚修補二千八百元、編號19通水管三千元、編號258A2面盆維修費三千元、編號26水箱等維修費六千二百十六元、編號28，7B1冷氣窗漏水二萬元、編號30漏水處理五千元、編號31電梯防水修漏五千六百元，均具有急迫性，原告屢經催促拒絕前往修繕，被告不得不付費要求廠商處理，此支出若不能自保固款扣除，何來公平之有。
㈨、編號⑽，消防水池蓋四千五百元乃原告漏未安裝，截至目前仍有二只缺漏未施作完成，被告主張扣除非無理由。
㈩、編號12，12C2C3排風器三萬一千二百元，係因原告施工時未將排風管接妥，致住戶浴室產生異味而予以安裝。
、編號13，停車位劃線等一萬三千零四十五元乃原告整體承包工程之範圍，而所謂「整體承包」，解釋上係指客關上供大樓居家使用所必需之項目而言。按係爭大樓既預留機車停車處，自宜劃分位置以便管理停放。準此，即便兩造定訂承攬契約時未細定項目，惟上開項目即為使用上所必要，自屬原告「整體承包」之範圍。
、編號16三緯公司修繕材料費一萬九千六百七十八元，同第㈧項說明。另揆諸三緯公司出具之請款單，抬頭係記載三禾聯公司（即原告之關係企業），可知三緯公司本擬向原告請款，係原告表示自保固款內扣除，被告始直接對三緯公司支付維修款。
、編號17，8C1、C2水泥砂四千三百七十五元、編號18，8C1、C2廚具三萬二千六百元、編號20，8C1、C2地磚追加二萬三千六百三十八元、編號21，8C1、C2地磚四萬六千九百四十元、編號22，8C1、C2水電八千八百五十元、編號24，8C2門片三千五百九十八元，乃承購戶預購房屋時，表示不使用原告公司安裝之室內建材，擬自行付費裝璜，故該二戶室內工程原告並未施作。嗣後，該承購戶因鑑於大樓施工品質不佳，地下室漏水尤為嚴重等因素，乃改變初衷，擬予轉售，是被告即向原告請求按原建材施作完成，原告置之不理後，被告乃自行鳩工以同等級之建材施作完成，並無變更設計情事。易言之，此部分支出本應由原告負擔，被告代為支付後，非不得主張抵銷。
、編號27，管理室大理石鏡面研磨一萬元，係因原告安裝之大理石表面未施作防護處理（無潑水性），有偷工之嫌，致保固期間內大理石產生磨損及污漬滲入，此部分自應由原告負責清潔打磨。
、編號32，乃更換緊急照明燈之「電池」五千五百元，按保固期間內，部分緊急明燈因喪失蓄電功能而無法通過消防安檢，原告理應予以更換電池。綜上說明，扣除被告同意撤銷之編號第⑶、14、15、29項支出，共三萬六千八百七十七元後，系爭保固款於保固期內，被告得主張抵銷或扣除之金額，尚有六十一萬九千六百四十六元。
（三）被告主張前述扣除保固款之依據係契約，而非原承攬關係所衍生之瑕疵修補請求權，是原告一再援引民法第五百十四條第一項規定，謂被告之瑕疵修補請求權業因一年除斥期間經過而消滅云云，容有誤解。又退萬步言，縱如原告所言瑕疵修補請求權已經過除斥期間情事，惟修補費用償還請求權之一年行使期間，乃係時效規定，原告取得者為時效抗辯，被告之償還請求權難謂已不存在，故被告仍得依民法第三百三十四條規定，主張保固期間代僱工所支出之修補費用與原告之保固款返還請求權，互為抵銷。
（四）再者，「熱心公益花園名廈」於「九二一集集地震」後，發生Ｃ棟樓梯主樑鋼筋嚴重外露，及一至五樓內、外牆數十處裂縫達一、二公分之情事，初經台中市政府判定為危險建築（第○六三號），有公告節本足稽。經查上述受損原因，係因原告公司施工不良所致，如混凝土部分呈現蜂巢狀、箍筋不確實致握裹力不足等，此觀建築師所製作之危險建物第二階段勘查評估表亦為相同之認定。申言之，此部分隱藏瑕疵既發生於原告保固期間內，原告自負有完全修繕之義務。由於地震所造成上開大樓之損壞，係可歸責於原告，故該大樓於八十八年九月二十七日召集臨時委員會，且通知原告公司之總經理丙○○（兼三禾聯營造股份有限公司負責人）、建築師、結構技師、鄰長等列席，會中確認大樓擬行修繕補強之範圍，並達成費用由原告公司支付之協議。詎會後，原告公司對地震修繕之承諾，並未作任何積極處理，故大樓再於同年十月二日召開管理委員會，委託鄰長與部分委員出面與原告公司協商，幾經折衝，原告公司始同意由被告代僱用修繕，費用支出則自保固款內扣除。準此，被告對「九二一地震」修繕之支出，主張由系爭保固款扣除，乃係基於當初兩造之協議，與民法第五百十四條第一項除外期間或消滅時效之規定，根本無關。況且，原告所交付之定作物存在隱藏性瑕疵，屬於可歸責於原告之不完全給付，依民法第二百二十七條第二項規定，應對被告負損害賠償責任，而該賠償額即地震修繕支出，被告非不得自系爭保固款內抵銷。
（五）末查，原告陳稱伊公司並未授權總經理丙○○對地震修繕事宜作成任何決定云云，亦非實情。蓋，丙○○、被告公司負責人乙○○、原告公司負責人甲○○、副總經理 楊國安 、業務經理陳元斌等五人，於八十二年六月籌組三禾聯營造有限公司，由丙○○擔任三禾聯公司之法定代理人，嗣上開五人又於八十四年間購入昭雄營造有限公司（後變更組織為股份有限公司）之股權，取得甲級營造資格，原告公司與三禾聯公司不僅形式上為關係企業，實質上經營者亦屬相同」簡言之，丙○○即為上開二公司實際負責人。況且，「保固承諾書」係由原告公司與三禾聯公司同時具名負連帶責任，則原告公司總經理丙○○對被告所承諾之事項，自有歸屬原告公司之效力，殊無庸疑。
（六）從而，有關該大樓地震修繕費用，計支出新台幣一百四十五萬七千七百二十元，加計保固期間內代僱工修繕支出六十一萬九千六百四十六元，合計已達二百餘萬元，系爭保固款經扣除後，尚有不足，原告實無任何可資請求返還之保固款。
三、證據：提出保固承諾書影本、公告危險建築節本、建築勘查評估表影本、報修單影本、會議紀錄影本二紙、地震修繕支出明細及領款憑證影本、九二一地震所造成系爭工程損壞及修補過程照片，聲請傳訊證人劉正三、 何靜宜 、陳敏明、 劉青 奉、郭耀昌、趙三福。
理由
一、原告（前身為昭雄營造有限公司）承包被告於坐落台中市○○區○○路二段五二三號所興建「熱心公益花園名廈」集合住宅之營建工程，竣工後，兩造於八十五年六月十八日就之「熱心公益花園名廈」工程尾款為協議，其中並對保固金之返還達成協議，依該協議書第（三）點之約定，原告（即甲方）提供二百二十萬元作為對被告（即乙方）「熱心公益」保固之保固款，被告應於八十七年六月三十日退還，而依協議書第（二）點第一、三、四款規定，未銷戶十七戶重新粉刷油漆，由被告自行派工完成，費用由保固款中扣除，廣告招牌費用自保固款告除二十萬元，提供建築師樑柱穿孔切結書及工程保固承諾書等情，為兩造所不爭，復有協議書一紙在卷可憑，堪信真實。原告主張略以依該協議書第（三）點之約定，被告應於八十七年六月三十日將新台幣二百二十萬元之保固款扣除廣告招牌費用二十萬元後，將剩餘之保固款計二百萬元退還原告，詎被告並未依約返還，迭經催討，迄未獲置理。被告則主張略以原告之工程有諸多瑕疵，保固期間內原告自行僱工修繕支出六十一萬九千六百四十六元，且經九二一大地震後，有關該大樓地震修繕費用原告亦答應負責，計支出新台幣一百四十五萬七千七百二十元，合計已達二百餘萬元，系爭保固款經抵銷後，尚有不足，原告實無任何可資請求返還之保固款等語資為抗辯，是以本件所應審究者，係被告主張之抵銷抗辯有無理由。
二、保固期間內原告自行僱工修繕支出六十一萬九千六百四十六元部分：
（一）兩造所簽前揭「熱心公益花園名廈」工程尾款協議書，係於八十五年六月十八日所立，其中對原告之尾款作為承購被告三戶房屋，及三戶房屋過戶前雙方應履行之剩餘項目，及保固金之數額、扣除項目、期間等，均為協議內容，並依協議書第二項第四款規定，原告應提出保固承諾書，故原告以訴外人三禾聯營造股份有限公司，共同出具工程保固承諾書，約定保固期間自全部驗收完成之日（及配合建設公司對客戶承諾之保固期）起算二年，保固期間內原告及三禾聯營造股份有限公司（即乙方）等對營造施工之瑕疵負免費維修之責任，但若因使用不當，則不在保固範圍內，乙方履行保固責任應於接獲住戶或被告通知之日起三日內派專人會勘，並於拾日內進場維修，不得藉故拖延，如有拖延不修者，同意被告（即甲方）免經催告程序，逕行代為僱人維修，所花費用並可自保固款中扣除支付，並由三禾聯營造股份有限公司及原告連帶負責等情，有該協議書及工程保固承諾書在卷可佐。故此項保固款，既係預供被告於系爭工程有瑕疵時，為擔保原告依工程保固承諾書之約定，就系爭工程之瑕疵負免費維修之責任，而原告應負保固責任之內容，即為接獲住戶或被告通知之日起三日內派專人會勘，並於十日內進場維修，核其內容，形式上雖係另訂契約，惟實質上顯然具有為被告系爭工程所生瑕疵擔保請求權為擔保之性質，係原承攬關係所衍生之瑕疵修補請求權之具體規定。被告行使上開權利，固有民法第五百十四條關於一年除斥期間之適用，惟修補費用償還請求權之一年行使期間，乃係時效規定，原告取得者為時效抗辯，被告之償還請求權難謂已不存在，故被告仍得依民法第三百三十四條規定，主張保固期間代僱工所支出之修補費用與原告之保固款返還請求權，互為抵銷。
（二）再依兩造工程保固承諾書之約定，原告應負保固責任之內容，為接獲住戶或被告通知之日起三日內派專人會勘，並於十日內進場維修，核其內容，被告仍應行使其瑕疵修補請求權，倘原告不依約定進場維修，被告方得免經催告程序，逕行代為僱人維修，所花費用並可自保固款中扣除支付，行使其修補費用償還請求權。然就被告未將保固事由通知原告時，應如何處理，並未明白約定。經查，證人劉正三到庭證稱：我是系爭大樓最先搬進去住的，約在八十四年十二月或八十五年一月住進社區，當時還是被告公司的員工，當時如有發生大樓需要維修事宜，皆是伊通知原告工地主任來維修，每一戶都會填寫維修單交給管理室再交給我，伊去聯絡原告，前三個月當時原告公司員工尚未撤離現場，我都一直聯絡原告，除了有些要馬上處理（例如馬桶塞住）以外，伊都會聯絡原告來處理，但除了有二次發生比較大的問題，一次是地下室漏水，一次是五樓Ｃ二漏水，原告有來處理外，其他百分之八十都沒處理，後來通知不到原告，公司就直接找原告之小包，小包向原告請不到錢，才找公司付等語（參九十年十月十二日筆錄及九十一年三月二十二日筆錄），參以原告主張其人員撤離現場，係八十五年六月以前，是依卷證資料顯示，被告將所謂保固事由通知原告之期間，最遲應在八十五年四月以前，而被告所列三十二項保固事由得抵銷之項目，皆無積極證據顯示係在八十五年四月以前，是被告所列三十二項保固事由，雖依兩造契約約定保固期間自八十五年六月十八日開始，惟被告既無法舉證證明各該項目有通知原告前去修補系爭工程瑕疵之事實，縱令系爭工程存有瑕疵，惟被告既未定相當期限通知原告修補，其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求原告償還之，是以被告既無該項瑕疵修補請求權存在，自無從主張與原告之請求相抵銷。
（三）被告所列抵銷項目編號⑴原告董事 陳文斌 購買「熱心公益」編號14Ｂ１房屋價金差額二十六萬九千七百八十七元，與原告公司所負之保固責任無關，並非保固範圍內，前揭保固期間及被告是否有通知原告修繕，於本項無涉。被告主張因該房價尾款未付，致被告公司拒絕與伊辦理交屋手續，從而陳元斌即主動與被告公司之經理陳敏明協商，表示上開購屋餘款可自系爭保固款中扣除，並當場以電話徵得原告公司總經理（即實際負責人）丙○○之同意，由於陳元斌除身兼原告公司董事外，並代表原告向被告請領「熱心公益」大樓之營建工程款，衡情，伊既提出以「保固款」抵付價金之方案，被告自無拒絕之道理，換言之，縱使原告食言否認當初有前開協議，依民法第一百六十九條規定，原告亦因陳元斌之表見代理，而不得反對被告自保固款中扣除價金餘額之請求等語，原告則以陳元斌以其妻 任玉燕 名義所買房屋，於八十五年三月六日即已結清，並於同年三月二十七日辦理過戶，均在兩造尾款結算之前，而兩造係於八十五年六月三十日簽訂保固協議書，倘原告曾簽應將陳元斌之尾款由保固款中扣除，則兩造簽訂系爭協議書時，必將扣除之款項記明於協議書上，例如廣告招牌費用，然並無隻字片語提及陳元斌積欠尾款之事，證人陳元斌亦否認有欠任何尾款，原告亦否認曾經同意由公司保固款扣除抵償，故被告主張扣除並無理由等語，證人陳元斌並到庭證稱：伊是三合連公司的董事，伊向被告公司買熱心公益大樓，我們於八十五年三月交屋，我們價款也已付清了，八十八年十月在郭耀昌的車行談的事，當時我根本沒有去，丙○○是原告公司的總經理等語，復有交屋憑證及房屋、土地買賣公證書、所有權狀、契稅繳款書及移轉契約書原本附卷可憑。惟證人陳敏明到庭證稱：原告公司董事陳元斌有買熱心公益大樓一戶，積欠我們尾款二十七萬元，我們不同意交屋，陳元斌跑來要交屋，我不同意，因為陳元斌、甲○○、丙○○是被告公司的大股東，之前兩造工程款的領取，均由陳元斌領取，所以陳元斌提議要尾款由保固款中扣除，陳元斌當場打電話給丙○○，取得丙○○的同意，在場人有我、劉正三、陳元斌，陳元斌三月六日請求交屋，因為信任對方，所以沒有將陳元斌承諾的事情，寫在協議書上等語。復有證人 劉青奉 到庭證稱：八十八年十月十二日口頭協商，在郭耀昌（是地主的代表戶，當初指定營造商）的車行，在場人有郭耀昌夫妻，趙三福，丙○○，陳元斌，在場大家對於售後服務維修費用、陳元斌購屋尾款二十六萬元、招牌費用等爭執不下等語，核與證人趙三福亦到庭證：八十八年十月十二日有談到陳元斌尾款的問題等語相符。是以陳元斌之尾款若早已於八十五年三月交屋時付清，何以於八十八年間仍於當事人間爭論不休？何況交屋與付款情形未必互相一致，且購屋之尾款與究與保固性質不同，亦未必應載於尾款協議書上或保固承諾書上，是以被告主張陳元斌之系爭房屋尾款尚未給付，堪以採擇。陳元斌既身兼原告公司董事，並代表原告向被告請領「熱心公益」大樓之營建工程款，被告主張其既提出以「保固款」抵付價金之方案，被告自無拒絕之道理，換言之，縱使原告食言否認當初有前開協議，依民法第一百六十九條規定，原告亦因陳元斌之表見代理，而不得反對被告自保固款中扣除價金餘額之請求等語，應屬有據。
（四）原告公司承購三戶房屋之火險費二萬七千六百零六元，與原告公司所負之保固責任無關，並非保固範圍內，前揭保固期間及被告是否有通知原告修繕，於本項無涉。原告既同意自保固款中抵銷，被告請求抵銷應有理由。
（五）從而被告主張六十一萬九千六百四十六元抵銷部分，於二十九萬七千三百九十三元部分，應有理由，逾此部分，並無理由，應予駁回。
三、地震修繕支出一百四十五萬七千七百二十元部分：
（一）「熱心公益花園名廈」於九二一大地震後，發生Ｃ棟樓梯主樑鋼筋嚴重外露，及一至五樓內、外牆數十處裂縫達一、二公分之情事，初經台中市政府判定為危險建築，上述受損原因，係因原告公司施工不良所致，如混凝土部分呈現蜂巢狀、箍筋不確實致握裹力不足等，有公告節本及建築師所製作之危險建物第二階段勘查評估表、現場照片等在卷可按。被告主張因該地震造成之損害，係可歸責於原告，故於八十八年九月二十七日召集臨時委員會，且通知原告公司之總經理丙○○（兼三禾聯營造股份有限公司負責人）、建築師、結構技師、鄰長等列席，會中確認大樓擬行修繕補強之範圍，並達成費用由原告公司支付之協議，詎會後，原告公司對地震修繕之承諾，並未作任何積極處理，故大樓再於同年十月二日召開管理委員會，委託鄰長與部分委員出面與原告公司協商，幾經折衝，原告公司始同意由被告代僱用修繕，費用支出則自保固款內扣除。原告則否認兩造間有何協議將房屋修繕費用自保固款中扣除。
（二）經查，依被告提出之八十八年九月二十七日召集臨時委員會之會議內容，係「由劉正三先生協調與三禾聯營造公司統籌支付」，而八十八年十月二日之會議內容，亦係「公共設施如梯間、管理室、外牆、磁磚等之修補由三禾聯營造公司及鄰長協助處理」，固未確原告或連帶負保固責任之三禾聯營造公司必須支出修繕費用，惟原告亦於九十年十月九日準備書狀自承：原告公司總經理於八十八年十月某日，陪同原告公司陳元斌（應為原告公司董事，有該原告公司董監事資料可按）前往查看原告公司所有之房屋及陳元斌所有之房屋受損情形時，巧遇住郭耀昌（準備書狀誤為郭金昌），四人即郭之中古車行內聊天等情。
而證人趙三福到庭證稱：八十八年十月十月十二日陳元斌等人在郭耀昌的車行協商大樓的修繕，當時丙○○，劉青奉有在場，當天是我和丙○○、劉青奉找郭耀昌來的，討論房屋要修繕，至於何人要支付沒有討論出結果，陳元斌買屋的尾款有談到，之後如何解決，我不知道等語，足見原告總經理丙○○、董事陳元斌、及劉青奉、郭耀昌等人於八十八年十月十月十二日在郭耀昌的車行確有談及九二一地震修繕費用之問題，雖證人趙三福稱之後如何解決，伊不知道，惟另一在場證人劉青奉到庭證稱：八十八年十月十二日口頭協商，在郭耀昌（是地主的代表戶，當初指定營造商）的車行，在場人有郭耀昌夫妻，趙三福，丙○○，陳元斌，在場大家對於售後服務維修費用、陳元斌購屋尾款二十六萬元、招牌費用等爭執不下，丙○○當場說保固款拿不到，要我們自己找人維修九二一之損害，從保固款中扣除費用，我就打電話給乙○○，詹就打電話給郭耀昌，確定這個協議，之後我就離開現場等語綦詳，是以被告主張原告總經理丙○○承諾九二一地震之修繕費用同意由被告代僱用修繕，費用支出則自保固款內扣除等情，堪信實在。又丙○○同時為三禾聯公司之法定代理人，則原告公司總經理對被告之上揭承諾，自有歸屬原告公司之效力。從而，被告主張此部分支出之費用一百四十五萬七千七百二十元應予抵銷，應屬有據。
四、綜上所述，原告對被告所得請求返還之保固款二百萬元，扣除被告得主張抵銷之二十九萬七千三百九十三元及一百四十五萬七千七百二十元部分，為二十四萬四千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求為無理由，則予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官陳宗賢右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月十日~B法院書記官