裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院96年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第814號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳麗珍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第177號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之香煙壹支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○有多次違反毒品危害防制條例之前科，最近一次係於民國（下同）九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定（未構成累犯）。詎其仍不知悔改，知悉海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年四月十五日八時許，前往桃園縣警察局大溪分局南雅派出所（下稱南雅派出所），欲探視因施用毒品案件為警查獲之 余仲賢 ，竟將摻有海洛因之香煙一支連同購買之飲料、香煙一包，放置超商購物袋內，俟機無償轉讓海洛因予余仲賢施用（余仲賢涉嫌施用毒品部分，另案由臺灣桃園地方法院檢察署偵辦）。嗣於同日八時三十分許，前往南雅派出所，經警檢視該超商購物袋內之物品，發見可疑摻有海洛因之香煙可疑，當場查獲始未得逞。並扣得上開摻有海洛因之香煙一支。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人及被告甲○○、證人余仲賢等人在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人即被告甲○○及證人余仲賢等人在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固供認於上開時地，將摻有海洛因香煙一支連同購買之飲料、香煙一包，放置超商購物袋內，欲交付予余仲賢，惟經警查獲之事實，供認不諱（見本院卷第四十頁、第六十六頁）。惟矢口否認轉讓第一級毒品海洛因之犯行，先辯稱：遭查扣之海洛因香煙是應余仲賢要求，前往八德市大溪地汽車旅館外拿取海洛因，再將海洛因摻入香煙內，赴南雅派出所交付予余仲賢；復改稱：該摻有海洛因之香煙原係供自己所用，然匆忙間誤置於超商購物袋，伊並無將系爭香煙轉讓余仲賢之意思，且余仲賢業因毒品案件由警方偵辦中，何能大膽要求被告將毒品帶入派出所之理？且被告豈有前往派出所轉讓毒品，甘冒為警查獲、致身陷囹圄之風險云云。
二、經查：㈠被告甲○○於九十五年四月十五日八時三十分許，將摻有海
洛因香煙一支連同購買之飲料、香煙一包，放置超商購物袋內，欲交付予余仲賢，經警查獲之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院均自白不諱（見九十五年度偵字第九五四七號卷第十七、六十六頁、原審卷第十八、二十一、八十六頁、本院卷第六十六至六十七頁），並有扣押物品清單一份在卷可憑（見九十五年度偵字第九五四七號卷第六十五頁）。扣案之白色煙捲一支，經送鑑驗結果，含有第一級海洛因，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年六月九日管檢字第０九五０００五四一九號鑑定書在卷可證（見九十五年度偵字第九五四七號卷第七十二頁）。此部分被告之自白與事實相符，應可認定。
㈡摻有海洛因之香煙係被告於九十五年四月十五日在桃園縣市
交界購買，並摻入香煙內一節，亦經被告準備程序坦承不諱（見本院卷第四十頁）。且證人余仲賢於警詢、偵查及原審中始終結證稱「系爭毒品非其所有」等語（見九十五年度偵字第九五四七號卷第二十七、九十頁、原審卷第七十六頁）。自可認該摻有海洛因之香煙係被告所有無訛。
㈢證人 陳瑞榮 於原審證稱：「當時被告進入，他手提超商袋子
，說余仲賢要他買早餐、香菸給他抽，…袋子裡面有一包未開封的香菸外，另有一根香菸，我們覺得奇怪才問他，他才說那根香菸摻有海洛因…我有問甲○○，他說是余仲賢打電話要他送那支摻有海洛因的香煙過來的，製作筆錄時，甲○○也在哭，我跟他說他交友不慎，好好賣菜就好，好大膽帶毒品到派出所。」等語相符（見原審卷第七十七至七十九頁），故被告將該摻有海洛因之香煙，與飲料等物一同放置於超商購物袋內，攜往派出所，提出於警員轉交予證人余仲賢之行為時，已著手為轉讓海洛因之行為，僅因證人即南雅派出所警員陳瑞榮為例行檢視後，而發覺未得逞，亦可認定。
㈣被告所辯及採證與本院認定不符，不採之理由：
⑴被告警詢辯稱：「警方所查獲之內含有第一級毒品海洛因
的香煙一支，是余仲賢打電話給我叫我去八德市大溪地汽車旅館外樹下拿海洛因一包，要我摻在香煙內帶進大溪分局南雅派出所給他」等語（見九十五年度偵字第九五四七號卷第十七至十八頁）；於偵查中供稱：「余仲賢在九十五年四月十五日當日上午六點多在他被逮捕後打電話給我，叫我到該汽車旅館外樹下找一個煙盒裡面就裝有毒品，叫我幫他摻在香煙內再帶去南雅派出所給他。」等語（見九十五年度偵字第九五四七號卷第一０七頁）。資以辯解該摻有海洛因之香煙係余仲賢所有，非伊所有云云。惟查，證人余仲賢於警詢、偵查及原審中始終結證稱「系爭毒品非其所有，其無將毒品海洛因放在被告甲○○所稱桃園縣八德市大溪地汽車旅館外樹下之習慣，也無法預見將被逮獲」（見九十五年度偵字第九五四七號卷第二十七、九十頁、原審卷第七十六頁），且與一般人均知海洛因易受潮變質、且價錢甚高之經驗法則有悖。況被告本院審理時，業已自承扣案之摻有海洛因之香菸為其所有，如同前述，則被告警偵所辯摻有海洛因之香煙，非伊所有，即無可採。
⑵被告復辯稱：係匆忙間，誤將原供自己所用而摻有海洛因
之香煙一同放入超商購物袋，並無將系爭香煙轉讓余仲賢之意思云云，然，毒品海洛因價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，並有遭查緝而被刑事追訴處罰的高度風險，理當妥善包裝保存，藏置於隱密處，以防被人發現。況摻有海洛因之香煙係被告於九十五年四月十五日在桃園縣市交界購買，並摻入香煙內一節，亦如前述。然被告車上尚查獲原裝海洛因之殘渣袋，被告於本院審理時，自承「該殘渣袋原來是裝海洛因用，我將海洛因取出後，摻在香菸裡，殘渣袋遂置於車上裝垃圾的面紙盒裡為警查獲」（見本院卷第六十七頁）。證人余仲賢證稱「查獲時，我是在當日早上六點多在警局打給他（即被告甲○○）」（見九十五年度偵字第九五四七號卷第九十頁），被告亦稱「我於九十五年四月十五日早上…把香菸煙草取出後摻入海洛因」（見九十五年度偵字第九五四七號卷第十七頁）、「那根香菸是我凌晨去批貨時就已經弄好，就一直放在車上，…」（見原審卷第八十七頁）。查，本件被告係於九十五年四月十五日八時許，前往南雅派出所探視證人余仲賢，並於同日八時三十分許，為警當場查獲摻有海洛因之香煙一支及海洛因殘渣一只，足見，被告自接獲證人余仲賢之電話時起，為應證人余仲賢要求，遂於車內將香菸煙草取出後摻入海洛因，殘渣袋即隨手置於車上裝垃圾袋的面紙盒裡，匆忙之間，被告尚無餘裕另將殘渣袋為妥善處置，而為警所獲，是被告臨訴所述，匆忙間，誤將原供自己所用而摻有海洛因香煙一同放入超商購物袋，而無將系爭香煙轉讓余仲賢之意思，純屬嗣後卸責之詞，不足為採。
⑶被告又辯稱：證人余仲賢業因毒品案件由警方偵辦中，何
能大膽要求被告將毒品帶入派出所之理？且被告豈有甘冒為警查獲、或因施用毒品而當場被查緝致身陷囹圄之風險云云。惟此係被告個人主觀之認知，他人無法知悉，或被告膽大妄為，或因心存僥倖，或輕忽警員執勤警覺查緝能力，均有可能，此不得為被告有利之證明。
㈤綜上所述，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信
。本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第二十五條及第二十六條有關未遂犯之規定，於修正後
除將第二十六條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第二十六條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第二十五條第二項後段。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前後刑法第二十五條、第二十六條之規定，對被告不生影響。
㈡關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，對被
告不生影響，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時法，先予敘明。
四、按海洛因業經分別列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，禁止非法轉讓，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項、第五項轉讓第一級毒品未遂罪，其持有第一級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪。被告著手轉讓第一級毒品海洛因，經警查獲而未遂，依刑法第二十五條第二項減輕其刑。被告所為犯行，係於中華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所犯，係於中華民國九十六年四月二十四日前，符減刑規定，原審未及審酌，依法減其宣告刑，容有未洽。㈡被告甲○○係於九十五年四月十五日八時三十分許，持有摻有毒品海洛因之香菸一支，欲轉讓與余仲賢，為警查獲而未遂，原判決卻認定被告係持有第一級毒品罪責，容有未當。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告轉讓第一級毒品海洛因予友人施用，助長他人濫用毒品風氣，其對施用毒品之友人經警查獲，竟仍前往警局欲為轉讓毒品，對警就毒品之查緝，毫不在意，顯無視法令存在，惡性非輕，就其罪動機、目的、手段及轉讓毒品之數量不多，尚未得逞所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之香煙一支，含有第一級毒品海洛因成分（參行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書），係屬違禁物，是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十五條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國96年10月11日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項、第5項:
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。前4項之未遂犯罰之。