裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1752號刑事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1752號上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝智潔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第405號，中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第13157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號為工具，與甲○○所持用之行動電話門號0000000000號相互聯繫，先於民國98年8月26日上午6時50分至6時55分間之某時許，在臺北縣○○鎮○○街○段○○巷○○號5樓501室甲○○居所之1、2樓樓梯間，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予甲○○施用（甲○○施用毒品部分業經送觀察、勒戒）。再另於98年8月29日晚上7時50分許，在臺北縣○○鎮○○路靠近淡江大學一帶路邊，以4,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予甲○○施用。嗣警方持搜索票及拘票，於98年9月24日下午2時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號2樓乙○○居所將其拘獲，並扣得乙○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），另扣得供其施用毒品所用之分裝袋24個、分裝匙2個、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.3076公克）（乙○○所涉施用毒品部分，業經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第1061號判處罪刑，前開分裝袋、分裝匙、第二級毒品亦於該案中宣告沒收及沒收銷燬），進而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第71頁反面至第72頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地以其所有之行動電話門號0000000000號與甲○○所持有之行動電話門號0000000000號聯繫，並有前揭2次交付第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係幫甲○○向綽號「小P」之人調毒品，僅係轉讓，甲○○所指差價係甲○○給伊之車資，伊並未賺取任何差價，實非販賣毒品予甲○○云云，惟查：
㈠、前揭被告如何先後各販賣1次甲基安非他命予甲○○，迭據證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第57頁反面至第59頁、第112頁至第113頁、原審卷第82頁至第87頁），而被告所有之上開行動電話與甲○○所持用之上開行動電話於前揭時地聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命及事後甲○○對數量有爭執等內容之對話及簡訊，亦有上開行動電話0000000000號及0000000000號之通聯紀錄、台灣大哥大資料查詢、如附表所示之臺北縣政府警察局金山分局執行通訊監察案件譯文表及臺灣士林地方法院通訊監察書等件附卷可稽（見偵卷140頁至第162頁、第165頁、第19頁至第21頁、第61頁至第68頁、本院卷第59頁至第60頁），且被告於原審及本院審理時亦均坦承有於前揭時地分別交付1公克甲基安非他命予甲○○，並各向甲○○收取4,000元等（見原審卷第9頁、第21頁、第70頁、第111頁反面、本院卷第43頁反面、第74頁），再參以證人甲○○於本案案發後，確有因施用第二級毒品而經臺灣士林地方法院以98年度毒聲字第409號裁定送觀察、勒戒一節，亦有該刑事裁定書影本及本院被告前案紀錄表（甲○○）各1件附卷足按（見本院卷第54頁、第62頁），益徵證人甲○○前揭所述，洵屬非虛。
㈡、被告雖辯稱伊是幫甲○○調甲基安非他命，僅係轉讓，並非販賣，差價500元係甲○○支付給伊之車資云云，然被告先於警詢及偵查中辯稱：伊係與證人甲○○合資購買毒品云云（見偵卷第16頁、第96頁），嗣於偵查、原審及本院審理時改稱：伊是幫證人甲○○向綽號「小P」之人調貨，並未賺取利潤云云（見偵卷第172頁、原審卷第9頁、第21頁、第70頁、第110頁反面、本院卷第43頁反面、第74頁），前後所辯反覆不一，已非無疑，且其於原審審理時亦稱不知「小P」之真實姓名及聯絡方式（見原審卷第9頁、第21頁），則是否確有綽號「小P」之人存在，更起疑竇；況證人甲○○迭於警詢、偵查及原審審理時一致指稱：於上開時、地以4,000元之代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1公克，並非合資購買，每次被告向伊賺取500元差價，伊僅知要向被告購買1公克甲基安非他命，並不在意被告毒品來源究竟為何等語明確（見偵卷第57頁至第59頁、第111頁至第113頁、原審卷第81頁至第87頁），參以證人甲○○與被告均陳稱：彼此間並無仇隙等語（見偵卷第16頁、第57頁反面），證人甲○○自無攀誣構陷被告，並陷己於偽證處罰之必要及動機，再參以證人甲○○因對於98年8月29日所購得之毒品重量不滿意，而多次以行動電話向被告表達不滿，亦有前開通訊監察譯文可稽，若被告並非販賣毒品予甲○○之人，甲○○自無可能向被告「顧客投訴」，益徵被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實無訛。再販賣甲基安非他命係違法之重罪行為，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，況被告亦自承與證人甲○○間並無任何特殊情誼（見原審卷第21頁），自無可能甘受涉犯販賣第二級毒品罪重典之危險，卻絲毫未得任何利益，再核以被告自行傳送予證人甲○○之簡訊內容：「你怎說是什麼意思？如果你怎麼說，那麼我們就砍K奈，我也不用因你這五百給你說成這樣」等語（見偵卷第20頁，亦即如附表㈡編號5所示之通訊監察譯文），亦與證人所證被告賺取500元價差之陳述相符，更證被告確有從中賺取買賣差價牟利甚明。被告辯稱伊係幫甲○○調貨，僅構成轉讓毒品，並未賺取差價云云，殊無可採。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告2次販賣第二級毒品予甲○○之犯行洵堪認定。
二、查毒品危害防制條例第4條業經修正，並於98年5月20日公佈，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公佈日起算至第3日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，修正後毒品危害防制條例第4條，應於98年5月22日發生效力，是被告販賣第二級毒品之行為既在法律變更之後，自無需比較新舊法，併予敘明。核被告先後2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各該販賣行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告販賣毒品之數量、次數所生之危害，嚴重戕害社會風氣及他人身體健康，以及其素行、犯罪手段、目的暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月。而沒收部分：㈠扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第111頁反面），並有上開台灣大哥大資料查詢1紙附卷可稽（見偵卷第165頁），上開物品應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度臺上字第755號、第832號判決可資參照）。另被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得共計8,000元（4,000元＋4,000元），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡另扣得之白色透明結晶1袋、白色細結晶1袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重共計0.3080公克，取樣共計0.0004公克，驗餘淨重共計0.3076公克），有該中心98年11月13日航藥鑑字第0985768號毒品鑑定書在卷可憑（見偵卷第185頁），惟上開毒品係供被告施用，而於被告施用毒品案件即臺灣士林地方法院98年度審簡字第1061號案中經宣告沒收銷燬，且無其他證據可資證明該等毒品係供被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用，自無從於本案中諭知沒收銷燬，併予敘明。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，並指量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
㈠┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────────────┬────┬───┬────┐│序號│日期│發話人A│受話人B│內容│卷內位置│頁碼│基地臺│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│1│98/08/23│0000000000│0000000000│A：你不是打給我。│偵卷│67│台北 縣淡 │││01：37：08│甲○○│乙○○│B：喂！我說我在你那裡。│││水鎮 鄧公 ││││││A：喔！你不是要來。│││路29巷10││││││B：我本來跟他講說我你那裡。│││號8樓││││││A：你不是要拿東西來。││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│2│98/08/26│0000000000│0000000000│A：不好意思啊，那時有事給你耽誤了？你現在│偵卷│19、61│台北縣淡│││06：20：08│乙○○│甲○○│要去載老婆了嗎？││、64、│水鎮水源││││││B：沒關係慢慢來，大概8點左右我才過去載我││67│路2段││││││老婆。│││117巷││││││A：有需要那麼久，那等你回來啊。│││114號3樓││││││B：好，拜。│││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│3│98/08/26│0000000000│0000000000│A：還是我現在處理給你？我怕我會陣亡了。│偵卷│19、61│台北縣淡│││06：23：24│乙○○│甲○○│B：可是我先得去領耶。││、64、│水鎮水源││││││A：因為我還是要找人處理。││67│路2段││││││B：你身上有嗎？│││117巷││││││A：我身上沒有，我要找人家拿，在這附近而已│││114號3樓││││││。│││││││││B：好啊！那你先去啊。│││││││││A：因為8點多我怕太，我真的我有事情。│││││││││B：好吧。││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│4│98/08/26│0000000000│0000000000│A：喂！我快到了喔。│偵卷│67│台北縣淡│││06：44：50│乙○○│甲○○│B：好。│││水鎮水源│││││││││路2段│││││││││117巷│││││││││114號3樓│└──┴─────┴─────┴─────┴─────────────────────┴────┴───┴────┘㈡┌──┬─────┬─────┬─────┬─────────────────────┬────┬───┬────┐│序號│日期│發話人A│受話人B│內容│卷內位置│頁碼│基地臺│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│1│98/08/29│0000000000│0000000000│A：在幹嗎？│偵卷│19、61│台北縣淡│││17：34：25│甲○○│乙○○│B：沒有，在朋友家，一樣嗎？││、64、│水鎮北新││││││A：對。││67│路141巷││││││B：我好了，我再打電話給你。│││48號10樓││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│2│98/08/29│0000000000│0000000000│A：你現在在哪？│偵卷│19、61│台北縣淡│││19：45：11│甲○○│乙○○│B：我在淡大買便當。││、64、│水鎮水源││││││A：你現在騎摩托車到登輝大道路口往加油站方││67│街2段││││││向旁邊有個停車場旁一條路，我就在路邊而│││153號頂││││││已。│││樓││││││B：喔。││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│3│98/08/29│0000000000│0000000000│A：老大！你會不會越來越少，你沒有看過嗎？│偵卷│19、61│台北縣淡│││19：45：11│甲○○│乙○○│B：有啊。││、64、│水鎮水源││││││A：你知道裡面還有個，我都？眼了。││68│街2段│││││││││118號頂│││││││││樓│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│4│98/08/29│0000000000│0000000000│A傳簡訊B；我覺得我已經做的夠稱頭，但這次│偵卷│20、62│台北縣淡│││20：40：41│甲○○│乙○○│實在是….妳打算如何善後？││、65、│水鎮水源││││││││68│街2段│││││││││118號頂│││││││││樓│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│5│98/08/29│0000000000│0000000000│A傳簡訊B；你怎說是什麼意思？如果你怎麼說│偵卷│20、62│台北縣淡│││20：48：48│乙○○│甲○○│，那麼我們就砍K奈，我也不用因你這五百給你││、65、│水鎮水源││││││說成這樣││68│街2段│││││││││118號頂│││││││││樓│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│6│98/08/29│0000000000│0000000000│A傳簡訊B；保重！│偵卷│20、62│台北縣淡│││20：51：35│甲○○│乙○○│││、65、│水鎮水源││││││││68│街2段│││││││││118號頂│││││││││樓│├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────────────┼────┼───┼────┤│7│98/08/29│0000000000│0000000000│A傳簡訊B；你在威脅我嗎？│偵卷│20、62│台北縣淡│││21：15：29│乙○○│甲○○│││、65、│水鎮水源││││││││68│街2段│││││││││194號3│││││││││樓302室│└──┴─────┴─────┴─────┴─────────────────────┴────┴───┴────┘