裁判字號：臺灣基隆地方法院88年簡上字第53號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決八十八年度簡上字第五三號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因賭博案件，不服本院基隆簡易庭八十八年度基簡字第六一三號，中華民國八十八年八月二十三日第一審判決（聲請案號：八十八年度偵字第六一三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實本院認定之事實均與第一審判決書記載相同，茲引用之。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○坦承扣案之抽頭金新台幣（下同）六百元係其代 林碧 所收取，核與共同被告林碧（未上訴，已確定）於警訊及偵查中所述相符，並有證人即賭 賴金美 、 阮秋蘭 、 謝寶桂 、 何黃幸子 、 蘇春 於警訊中之證述內容可佐，事證已明。被告雖矢口否認有共同聚眾賭博犯行，並辯稱伊當天係去賭博，並非主持賭場云云；惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯，其所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。（最高法院二十五年上字二二五三號判例意旨參照）。查抽取頭金為刑法第二百六十八條意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪之犯罪構成要件行為，被告代林碧收取抽頭金，雖係基於幫助他人犯罪之意思而為，然其所參與實施者既為犯罪構成要件之行為，依前揭判例意旨，是為正犯。被告辯稱伊代收抽頭金之行為並非主持賭博場所，縱令屬實，亦無解其上開罪責之成立。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪。其間有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重處斷。被告與林碧有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前於八十五年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於八十五年七月二十五日易科罰金執行完畢，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽，其於徒刑執行完畢後，五年以內再犯本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審適用上開法條及刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準及宣告沒收，於法並無違誤。上訴意旨否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林楨森到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
台灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法官徐世禎
法官李麗玲法官何怡穎右正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官林家興中華民國八十九年三月六日