臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第667號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第667號刑事判決

裁判日期：民國102年09月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第667號
102年度上訴字第668號上訴人即被告 郭慶 隆選任辯護人 黃昭雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第12、116號中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7602、7956號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭慶隆 犯如附表所示之罪，各處如附表各編號所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重19.577公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋55個均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、郭慶隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例之第二級毒品，不得販賣，其竟以其所有之行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，而：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國101年10月5日中午12時許，在嘉義市○○○○○道路與民生北路交流道下，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予 羅齡金 。
㈡、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於101年10月13日下午5時許，在其位在嘉義市○區○○○路○○巷○○號之住處附近，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林良輝 。
㈢、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於101年10月26日上午11時許，在其位在嘉義市○區○○○路○○巷○○號之住處附近，以2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予林良輝。
㈣、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於101年10月31日晚間9時許，在嘉義市○○○路與吳鳳南路口之中油加油站旁，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予羅齡金。
經警於101年11月20日上午8時40分許，在郭慶隆位在嘉義市○區○○○路○○巷○○號之住處搜索，當場扣得被告所有上開行動電話1支、預備供販賣毒品所用之夾鏈袋55個、安非他命5包（驗後淨重19.577公克）。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第33、34頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告郭慶隆，對於上揭事實為認罪之表示，且核與證人林良輝於偵查中結證「（施用安非他命來源？）跟郭慶隆買的，第1次是101年10月13日向郭慶隆買安非他命1小包1千元，第2次是101年10月26日向郭慶隆買安非他命1小包2千元，地點都在郭慶嘉義市的住處附近‥‥我都巾手機和郭慶隆聯絡買毒品」（101年度偵字第7956號卷第18頁）等語；證人羅齡金於偵查中結證「我是跟綽號 阿家 的男子買的，阿家就是郭慶隆，第1次是101年10月5日中午12時，在82線快速道路與嘉義市○○○路交流道下，我跟他買1包安非他命1千元，第2次是101年10月31日晚上9時，在嘉義市○○○路跟吳鳳南路口的中油加油站旁買1包安非他命1千元，我只有跟他買2次‥‥我都是用手機跟他聯絡買毒品‥‥但只有10月5日、10月31日那2次有買安非他命‥‥」等語（101年度偵字第7602號卷第14頁），均相符合。
二、被告雖另陳述伊對羅齡金、林良輝，均沒有收取現金，且伊沒有要賺羅齡金、林良輝的錢；羅齡金是因與藥頭吵架，伊始將買得之安非他命轉讓給羅齡金；林良輝部分係伊中獎中了一輛價值100多萬元的車子，林良輝要吃紅，而跟伊一起去買毒品，買得之後即將1000元、2000元之安非他命轉讓予林良輝云云，惟被告於警詢、偵訊時從未提及證人羅齡金有請求伊將購得之安非他命分給他，或幫羅齡金購買安非他命之情，亦未提及有因中獎而與林良輝一起去買毒品、轉讓毒品給林良輝之情，反而是坦承有販賣安非他命予林良輝、羅齡金，時間、價金均如林良輝、羅齡金所述等情，被告嗣後所為上開辯解，無非卸責之詞。另證人林良輝於原審證稱被告因中獎而給伊吃紅，伊未給被告金錢，證人羅齡金於原審證稱伊跟被告一起去向藥頭購買，被告將所購得毒品分給伊，被告有說不要伊給錢，要伊有毒品再還他云云，亦均係為被告脫免之詞，均不足採信。
三、又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況且，被告供稱其在市場賣涼麵有正常工作，極為忙碌，卻在上揭購買毒品者以電話通知後，即往約定地點交付所販賣之毒品，其干冒遭查獲後將面臨重刑之罪責，猶依約定前往交付毒品，顯係可從販賣毒品之行為獲取利益，足堪認定。
四、此外復有扣案之行動電話、5包安非他命、夾鏈袋、通訊監察書、監聽譯文、扣押筆錄、扣押目錄表等足資佐證，本件事證已臻明確。
五、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各持有第二級毒品之低度行為，均各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於偵查、審判中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告偵查中另稱供出其所販賣之第二級毒品甲基安非他命購自真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之人，並提供行動電話門號供追查云云（見警429卷第1至3頁；警975卷第1至4頁），經向警函詢，並未查獲販毒犯行一節，有嘉義縣警察局102年1月16日嘉縣警刑偵二字第0000000000號函及函附資料存卷可查（見原審訴字第12號卷第42、43至45頁），是自無毒品危害防制條例第17第1項之適用，併此敘明。又被告所犯之罪，最輕本刑為有期徒刑7年，其既依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低已可量至有期徒刑3年6月，並無法重情輕之情，辯護意旨以本案應有刑法第59條之適用，亦不可採。
六、又扣案之安非他命5包（驗後淨重分別為：12.689公克、5.523公克、0.548公克、0.578公克、0.239公克），經送鑑驗確為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院101年12月5日高市凱醫驗字第21844號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵字第7602號卷第45至46頁），又被告於偵查中已供承係供其施用及販賣所用，夾鏈袋係用來裝安非他命供販賣用，手機是用來聯絡買賣安非他命用的等語（101年度偵字第7602號卷第39頁），則安非他命5包自應依毒品危害防制條例第18條於最後1次販賣毒品項下為沒收銷燬之諭知，手機及販賣所得應依同條例第19條為沒收之諭知，販賣所得如不能沒收時，以其販產抵償之。夾鏈袋則為供犯罪預備之用而宣告沒收之。
七、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟：①販賣毒品以意圖營利為要件，原審認定被告意圖營利，卻未記載其認定之理由；②又扣案之毒品、夾鏈袋被告於偵查中已供承亦供其販賣之用，原審未依法為沒收之宣告，亦有未當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，其應有刑法第59條之適用云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，又為上揭販賣第二級毒品之犯行，足以使他人形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，均對社會治安產生危害，兼衡其販賣毒品犯罪所得，其高中畢業之教育程度，以賣涼麵、滷豆干為業，及其家庭、經濟狀況等一切情狀，就上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢及㈣之販賣第二級毒品犯行，分別量處附表所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條5款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國102年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼──────┼──────────┤││犯罪事實一㈠│郭慶隆販賣第二級毒品││1││，處有期徒刑參年玖月││││。扣案行動電話壹支（││││內含行動電話門號0000││││000000號SIM卡壹張）││││、夾鏈袋55個均沒收；││││未扣案販賣第二級毒品││││所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收，以其財產抵償之。│├─┼──────┼──────────┤││犯罪事實一㈡│郭慶隆販賣第二級毒品││2││，處有期徒刑參年玖月││││。扣案行動電話壹支（││││內含行動電話門號0000││││000000號SIM卡壹張）││││、夾鏈袋55個均沒收；││││未扣案販賣第二級毒品││││所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收，以其財產抵償之。│├─┼──────┼──────────┤││犯罪事實一㈢│郭慶隆販賣第二級毒品││3││，處有期徒刑參年拾月││││。扣案行動電話壹支（││││內含行動電話門號0000││││000000號SIM卡壹張）││││、夾鏈袋55個均沒收；││││未扣案販賣第二級毒品││││所得新臺幣貳仟元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收，以其財產抵償之。│├─┼──────┼──────────┤││犯罪事實一㈣│郭慶隆販賣第二級毒品││4││，處有期徒刑參年玖月││││。扣案之甲基安非他命││││5包（驗餘淨重19.577││││公克）沒收銷燬之；││││扣案行動電話壹支（││││內含行動電話門號0000││││000000號SIM卡壹張）││││、夾鏈袋55個均沒收；││││未扣案販賣第二級毒品││││所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收，以其財產抵償之。│└─┴──────┴──────────┘