臺灣高等法院104年度上訴字第2333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2333號刑事判決

裁判日期：民國104年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2333號上訴人即被告楊 富霈 選任辯護人 林鈺雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第272號，中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3046、3972號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊富霈 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、楊富霈明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，先於不詳時、地向某真實姓名年籍不詳之人購買甲基安非他命後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表各編號所載之時間、地點，以附表各編號所載之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 呂學淵 、 梁緯綸 、詹 睿洋 、 宋明勳 。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第26至27頁反面頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。此為本院職務上所已知，且上訴人即被告楊富霈及其辯護人對此亦無意見（本院卷第39頁反面），是本案相關筆錄及起訴書關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警詢及偵訊部分見附表證據資料欄，原審部分見原審卷第29頁反面、30頁，本院部分見本院卷第25頁反面、37頁反面），並有附表「證據資料」欄所示之證人即購毒者證述、通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告等件在卷可憑，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。另就本件販賣第二級毒品予呂學淵（即附表編號1）之時間，檢察官起訴書記載為19時，惟觀之本次販賣毒品之通訊監察譯文，明確記載時間為103年10月16日下午5時16分許（104年度偵字第3046號卷〈下稱3046號卷〉第3頁反面、9頁反面），從而，此部分係檢察官之誤載，爰予更正。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。被告自承每賣1公克有時賺差價新台幣（下同）100元，有時賺量差（本院卷第25頁反面），顯見被告有從中獲得價差或量差之利益，而有營利之意圖，至為灼然。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。其所為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2306號判決，判處有期徒刑3月確定，於102年2月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就該罪法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於法定刑無期徒刑部分，依法則不得加重。被告於本案查獲後，就本案犯行於檢察官偵查、法院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加後減之。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第89
9號判例意旨參照），本件被告及其辯護人主張被告販賣毒品僅有4次，數量甚微，所得非豐，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云，惟查，被告年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，猶為貪圖金錢利益，而販賣毒品，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本件已經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就本案而言實難謂有宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，附此敘明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高法院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於理由內說明其認定之理由，始為適法。本件原審判決認定被告成立販賣第二級毒品罪責，惟於理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以記載說明認定，有理由不備之違誤。㈡販賣第二級毒品罪，法定刑中之無期徒刑，依刑法第65條第
1項規定，不得加重，原審未以除外，亦依累犯之規定加重其刑，亦有違誤。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕定執行刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無從維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，復衡酌被告於偵查中及法院審理時均知坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好，並參酌被告販賣第二級毒品之數量，兼衡被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又附表編號1、3、
4所示未扣案之販賣毒品所得1,000元、3,000元、1,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告附表編號1、3、4所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表編號2所示之販賣毒品所得2,000元，因被告同意梁緯綸賒欠，並未取得價金乙情，業據梁緯綸於警詢、檢察官偵查中證述明確（3046號卷第14、48頁），核與被告於檢察官偵查中所供相合（3046號卷第58頁），是以，此部分之販賣毒品所得既尚未取得，自不得宣告沒收，併予敘明。
六、定執行刑按定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就上開4罪所處有期徒刑3年
7月、3年7月、3年7月、3年7月，定應執行刑為6年。未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得5500元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國104年11月24日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國104年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編│購買者│交易方式│時間│地點│重量│價格│證據資料││號│││（民國103│（桃園市）││（新臺幣）││││││年）│││││├─┼───┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│１│呂學淵│呂學淵以所持用│10月16日│○○區○○│甲基安非他│1,000元│①通訊監察譯文（3046││││門號0000000000│下午5時16│路000巷00│命0.5公克││號卷第3頁反面、9││││號行動電話與楊│分許│弄00衖0之0│││頁反面）││││富霈持用之門號│（起訴書誤│號呂學淵家│││②被告於警詢、檢察官││││0000000000行動│植為19時）│中樓下一樓│││偵查中之自白（3046││││電話聯繫，以1│││││號卷第3頁正反面、││││包1,000元之代│││││58至59、85頁正反面││││販售甲基安非他│││││）││││命予呂學淵。由│││││③證人呂學淵之證述（││││楊富霈先將甲基│││││3046號卷第9頁正反││││安非他命交給呂│││││面、42至43、73至76││││學淵，呂學淵事│││││頁）││││後約1個禮拜許│││││④台灣檢驗科技股份有││││付款1,000元。│││││限公司濫用藥物報告│││││││││（3046號卷第68頁）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│２│梁緯綸│梁緯綸以所持用│10月16日│桃園區春日│甲基安非他│2,000元│①通訊監察譯文（3046││││門號0000000000│晚間8時許│路與三民路│命1公克│（以賒帳方│號卷第14頁）││││號行動電話與楊││口││式交易，尚│②被告於警詢、檢察官││││富霈持用之門號││││未償還，因│偵查中之自白（3046││││0000000000行動││││梁緯綸聯絡│號卷第58至59、85反││││電話聯繫，以1││││不到楊富霈│面至86、99至100頁││││包2,000元之代││││）│）││││價販售甲基安非│││││③證人梁緯綸之證述（││││他命予梁緯綸，│││││3046號卷第14頁正反││││並以賒款之方式│││││面、47至48、73至76││││交式，楊富霈先│││││頁）││││將甲基安非他命│││││④台灣檢驗科技股份有││││交給梁緯綸，嗣│││││限公司濫用藥物報告││││因梁緯綸找不到│││││（3046號卷第70頁）││││楊富霈，故尚未│││││││││付款。││││││││││││││││││││││││├─┼───┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│３│ 詹睿洋 │詹睿洋以所持用│10月16日│桃園區寶山│甲基安非他│3,000元│①通訊監察譯文（3046││││門號0000000000│凌晨0時57│街旁的7-11│命1公克││號卷第4頁反面至5││││號行動電話與楊│分許│（詹睿洋住│││頁）││││富霈持用之門號││處附近）│││②被告於警詢、檢察官││││0000000000行動│││││偵查中之自白（3046││││電話聯繫，以1│││││號卷第4至5、58至││││包3,000元之代│││││59、86至87、100頁││││價販售甲基安非│││││）││││他命予詹睿洋。│││││③證人詹睿洋之證述（││││楊富霈先將甲基│││││3046號卷第20頁反面││││安非他命交給詹│││││至21、52至53頁）││││睿洋，並當場交│││││④台灣檢驗科技股份有││││付3,000元與楊│││││限公司濫用藥物報告││││富霈。│││││（3046號卷第69頁）││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│４│宋明勳│宋明勳以所持用│10月16日下│八德區 廣福 │甲基安非他│1,500元│①被告於檢察官偵查中││││門號0000000000│午3時許│路與永豐路│命1公克││之自白（3046號卷第││││號行動電話與楊││路口附近│││103頁）││││富霈持用之門號│││││②證人宋明勳之證述（││││0000000000行動│││││3972號卷第10頁正反││││電話聯繫，以1│││││面；3046號卷第62至││││包1,500元之代│││││63頁）││││價販售甲基安非│││││③台灣檢驗科技股份有││││他命予詹睿洋。│││││限公司濫用藥物報告││││楊富霈先將甲基│││││（3046號卷第71頁）││││安非他命交給詹│││││││││睿洋，並當場交│││││││││付1,500元與楊│││││││││富霈。││││││││││││││││││││││││└─┴───┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────────┘