裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上字第129號民事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重上字第129號上訴人 蔣武彥 訴訟代理人 王伊忱 律師
王恒正 律師被上訴人 郭松順 訴訟代理人 王家鈺 律師上列當事人間因返還投資款事件，上訴人對於民國102年9月12日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於103年11月19日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國84年在中國上海投資成立「上海嘉澤金屬工業有限公司」（下稱上海嘉澤公司），邀伊入股，伊先後於84年7月10日及同年10月5日，交付美金130,
000元及120,000元之股款。兩造於86年11月9日合意，上訴人退還股款新臺幣（下同）700萬元，並簽發如附表所示支票（下稱系爭支票）以為支付，伊則退出上海嘉澤公司（下稱系爭契約）。然系爭支票均未兌現，致伊未實際取回股款。爰依系爭契約所生股款請求權，聲明：上訴人應給付被上訴人700萬元，及自87年9月1日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人雖分別於84年6月14日及同年10月5日交付美金130,000元及120,000元予伊，以為入股上海嘉澤公司之股款，然被上訴人隨於85年要求退股，伊遂於86年11月9日簽發系爭支票，交付被上訴人，以返還股款。其後，伊雖未兌現系爭支票，然被上訴人已持系爭支票，先向銀行貼現得款使用，致伊成為銀行之債務人，應認伊已清償債務完畢。另附表編號4、6、7所示支票，去向不明，應由被上訴人負提出責任，否則應認被上訴人已使用票據得款，上訴人已經清償完畢等語置辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於84年6月14日及同年10月5日分別交付美金130,
000元及120,000元予上訴人，以為入股上海嘉澤公司之股款。
㈡被上訴人於85年要求自上海嘉澤公司退股，兩造於86年11月
9日確認被上訴人之股款為700萬元，由上訴人簽發如附表所示支票退還，被上訴人則退出上海嘉澤公司。
㈢上訴人簽發之系爭支票均未兌現。
㈣被上訴人於86年11月9日出具之證明（見原審卷第31頁）記
載：「茲收到蔣武彥（上海嘉澤金屬工業有限公司）退回認股款700萬元正無誤，上述退股款由蔣武彥開具87年8月30日支票7張退回，嗣後松大公司相關企業郭松順等股份完全自嘉澤公司退出與嘉澤無涉」等語。
㈤被上訴人現未執有附表所示7紙支票，亦未聲請除權判決。
四、本件爭點為：上訴人是否清償股款700萬元？被上訴人依系爭契約所生股款請求權，請求上訴人返還股款，有無理由？茲分述得心證之理由如下：
㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意
思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第
320條定有明文。次按上訴人將第三人所簽發之支票依背書交付與被上訴人，並未將被上訴人持有之借據收回或塗銷，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貸債務，自屬存在（最高法院48年台上第1208號裁判要旨參照）。又，票據係提示證券，又具繳回性，票據上權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，除有票據法第十六條規定之情形，得為公示催告之聲請，並於公示催告程序開始後，得提供擔保請求票據金額之支付外，祇得依同法第十五條為止付之通知，不得對於票據債務人行使票據上之權利，提起請求支付票據金額之訴（最高法院44年台上字第217號判例意旨參照）。
㈡被上訴人於85年要求自上海嘉澤公司退股，兩造於86年11月
9日確認被上訴人之股款為700萬元，由上訴人簽發如附表所示支票退還，被上訴人則退出上海嘉澤公司；被上訴人於86年11月9日出具之證明記載：「茲收到蔣武彥（上海嘉澤金屬工業有限公司）退回認股款700萬元正無誤，上述退股款由蔣武彥開具87年8月30日支票7張退回，嗣後松大公司相關企業郭松順等股份完全自嘉澤公司退出與嘉澤無涉」等語；被上訴人現未執有附表所示7紙支票，亦未聲請除權判決等情，兩造不爭執為實。經查：
⑴編號1支票（0000000），係松鈺貿易有限公司（下稱松鈺
公司）以之作為向彰化銀行股份有限公司第六區營運處（下稱彰化銀行）貸款之擔保，因存款不足遭退票並未兌現。銀行向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對發票人蔣武彥發87年度促字第2042號支付命令確定，因執行無效果，換發債權憑證，全未受償；松鈺公司等2公司為背書人等情，有彰化銀行102年7月18日彰六區字第0000000號函及所附支票影本、退票理由單、債權憑證為憑（原審卷第237至24
1頁）。⑵合作金庫商業銀行三民分行（下稱合作金庫）執有編號2、
3支票（0000000、0000000），因提示不獲付款，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對上訴人核發87年度促字第62637號、62638號支付命令，經聲請該院95年度執字第19098號執行事件，惟查無執行標的；松鈺公司等2公司為背書人等情，有合作金庫102年7月3日合金三民字第0000000000號函及所附支票、退票理由單、支付命令聲請書、支付命令影本為憑（原審卷第215至223頁）。
⑶編號4支票（0000000），係菘大行不銹鋼有限公司（下稱
菘大行）以之作為向彰化銀行貸款之擔保，因存款不足遭退票並未兌現。銀行向士林地院聲請對上訴人發87年度促字第25307號支付命令確定，該債權已轉讓龍星昇第三資產股份有限公司（下稱龍星昇公司）；菘大行等2公司為背書人等情，有彰化銀行103年8月21日彰六區字第0000000號函及所附支票影本、退票理由單、支付命令為憑（本院卷第141至148頁）。
⑷編號5支票（0000000），經貼現由中興商業銀行股份有限
公司高雄分行（按現為台灣銀行）向士林地方法院聲請對上訴人核發87年度促字第24038號支付命令；該支票經松旺公司等2公司背書等情，有士林地方法院87年度促字第24038號支付命令卷足憑（影卷附卷外）。
⑸台灣銀行崗山分行（下稱台灣銀行）執有編號7支票（0000
000），向台灣台北地方法院（下稱台北地院）訴請上訴人給付票款，經該院台北簡易庭以88年度北簡字第19號成立和解，並於93年1月8日持和解筆錄向高雄地院聲請強制執行（93年度執字第1411號）而無效果；松旺企業股份有限公司（下稱松旺公司）等2公司為背書人等情，有高雄地院債權憑證、台灣銀行103年4月14日岡山營字第00000000000號函及所附支票、退票理由單、103年8月6日岡山營字第00000000000號函；台北地院103年2月5日北院木料字第0000000000號函及所附和解筆錄足憑（本院卷第34、41至45、
61、62、127至130頁），經本院依職權調閱高雄地院93年度執字第1411號卷核對無訛。
⑹至編號6支票（0000000）並無提示兌現等資料，有合作金
庫103年9月2日合金十全存字第0000000000號函、安泰商業銀行作業服務部103年9月5日安泰銀作服存押字第000000000號函、中國信託商業銀行股份有限公司103年9月9日中信銀字第00000000000000號函、103年9月11日中信銀字第00000000000000號函、合作金庫103年9月15日合金三民字第0000000000號函、大眾國際租賃股份有限公司103年
9月22日（103）眾租管字第015號函、彰化商業銀行作業處103年9月24日彰作管字第00000000-0號函足憑（本院卷第160、164至168、174頁）。就此支票，被上訴人不否認未循掛失止付之程序聲請除權判決，以保全該票據權利。則被上訴人既已喪失該支票，自不得再向上訴人主張票據債權及股款返還請求權。
㈢綜上，除編號6支票外，皆已由松鈺公司、松旺公司、菘大
行等執以向銀行貼現或作為貸款之擔保，經上揭各該銀行據以取得支付命令或和解筆錄等執行名義，執行上訴人之財產而無效果。足認前開金融機構已取得該等支票之票據債權甚明。被上訴人雖為松鈺公司、松旺公司、菘大行之法定代理人，但與松鈺公司、松旺公司、菘大行仍為不同之人格，顯見被上訴人已將該等支票轉讓松鈺公司、松旺公司、菘大行，於斯時被上訴人即已喪失該等票據之票據債權，其對上訴人之票據債權及股款返還請求權俱已消滅。上訴人於言詞辯論時雖主張編號2、3支票，高雄地院95年度執字第19098號執行事件曾執行上訴人之不動產，債權人曾受分配云云，並未舉證以實其說，且對於前開認定不生影響，不予審酌。㈣被上訴人雖主張因上訴人未兌現該等支票，至伊自行籌款轉
入上訴人帳戶供持票人提兌云云，然兩造不爭執附表所示支票均未兌現，被上訴人該部分陳述顯非事實。另被上訴人主張伊持該等支票向金融機構辦理貼現或擔保，因該等支票未兌現，致金融機構強制執行伊財產抵償云云，並提出高雄地院98年度司執字第115878號、98年度司執字第115879號分配表為證（本院卷第102至115頁）。本院依職權調閱前開2件執行卷，其執行名義為同院88年度促字第2909號、88年度促字第2910號支付命令，債權人為彰化銀行股份有限公司九如路分行，有各該債權憑證附卷可稽。此執行事件之債權人與前述附表編號1、4執票人為彰化銀行第六區營運處並不相同，不能證明二者為相同之貸款。是以，被上訴人上開主張亦無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人依兩造86年11月9日返還股款之契約關係，請求上訴人給付700萬元，及自87年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
原審判命被上訴人給付，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月3日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官謝肅珍法官甯馨以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月3日
書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬───────┬──────┐│編號│支票號碼│發票日│發票人│付款人│票面金額│││││││（新臺幣）│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│1│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│原台北市第二信│1,000,000元││││││用合作社松山分│││││││社，現為華泰商│││││││業銀行││├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│2│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────││3│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│4│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│5│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│6│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤│7│GA0000000│87年8月30日│蔣武彥│同上│1,000,000元│└──┴─────┴──────┴───┴───────┴──────┘