裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年聲字第1331號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度聲字第1331號聲明異議人即受刑人 潘南槐 上列聲明異議人就本院90年度聲字第535號裁定，對檢察官之執行指揮聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）潘南槐先前於民國（下同）82年間犯肅清煙毒條例等多罪，執行後於86年5月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑4年5月17日（臺灣高雄地方法院檢察署89年執緝岷字第89號）。另於82年間犯下槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院88年度訴緝字第101號判處有期徒刑7年，於88年11月19日裁判確定（臺灣高雄地方法院檢察署89年執岷字第18號）。另於88年3月中旬違反毒品危害防制條例，處有期徒刑11年。前開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及違反毒品危害防制條例案件經本院90年度聲字第535號裁定應執行有期徒刑17年6月，並經臺灣臺東地方法院檢察署核發91年執助乙字第176號之1（應係176號）執行指揮書。因該違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪時間為82年12月底起，至88年4月19日止（按，後者應係88年3月間某日之誤。詳臺灣高雄地方法院88年度訴緝字第101號判決書），該案犯罪時間以82年12月間為依據，係在該殘刑所諭知罪刑之裁判確定前，殘刑案件與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，依86年11月28日刑法修正施行前有關假釋之規定，應可合併定應執行之刑，則檢察官對受刑人執行該二罪有期徒刑17年
6月，是否有當，即有疑義，據此指摘檢察官就其執行殘刑
4年5月17日、17年6月，尚未合併定應執行刑，爰應將執行指揮書撤銷，另由檢察官為適法之執行云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明，而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度臺聲字第60號裁定參考）。次按「刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。」（最高法院103年度台非字第60號裁定意旨參考）。
三、經查：㈠異議人犯如附表所示之罪，經各該法院裁判如附表所示之刑
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取執行卷宗核閱屬實。其中附表編號1至4所示之罪合併執行有期徒刑4年，與編號5、6定刑後之有期徒刑3年9月接續執行，異議人於86年5月16日假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑4年5月17日（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年執緝岷字第89號執行指揮書）。另受刑人犯如附表編號7所示之連續未經許可無故寄藏手槍罪，經臺灣高雄地方法院88年度訴緝字第101號槍砲彈藥刀械管制條例案件判決處有期徒刑7年（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年執岷字第18號執行指揮書）。殘刑4年5月17日已於94年12月19日執行完畢，後接續執行附表編號7、8所示之罪經本院90年度聲字第535號裁定定應執行刑之有期徒刑17年6月（臺灣臺東地方法院檢察署檢察官91年執助乙字第176號執行指揮書），而91年執助乙字第176號執行指揮書亦在備註欄註記「換發並註銷臺灣高雄地方法院檢察署89年執岷字第18號及...指揮書」等情，有各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年執緝岷字第89號執行指揮書、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官91年執助乙字第
176號執行指揮書等在卷可參，堪以認定。㈡異議意旨以檢察官就前開應執行刑之17年6月指揮執行時，
認違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（7年）與前案部分（殘刑4年5月17日）應可合併定應執行刑，認檢察官執行指揮有所不當云云；查異議人現在所執行者，係本院90年度聲字第535號裁定，其對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，依上開規定及說明，本院自應予受理，合先敘明。
㈢異議人所犯附表8罪，首先確定之罪為附表編號1、2之罪
，該判決確定之日期為82年11月5日，而附表編號7之罪，其犯罪時間係82年12月間某日起，至88年3月19日止（連續犯），已在該附表編號1、2判決確定後所犯，依刑法第50條之規定及上開最高法院103年度台非字第60號裁定意旨，附表編號1、2之罪所處之刑與附表編號7之罪所處之刑即不符合刑法第50條合併處罰之規定；而附表編號7、8則符合刑法第50條合併處罰之規定，本院90年度聲字第535號裁定應執行有期徒刑17年6月，檢察官據以執行而核發指揮執行書，於法並無不當。
㈣異議人雖以其所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，犯罪時間以
82年12月間為依據，係在該殘刑所諭知罪刑之裁判確定前，殘刑案件與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，依86年11月28日刑法修正施行前有關假釋之規定，應可合併定應執行之刑云云。惟，按槍砲彈藥刀械管制條例所定之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有；又此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院97年台上字第3693號判決意旨參考）。是異議人上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其犯罪時間應認係82年12月間某日起，至88年3月19日止（連續犯），異議人認該槍砲案件其犯罪時間為82年12月間，而未以連續犯罪後行為時間88年3月19日，為該連續犯犯罪終了時間，已有所誤會；況最初行為時間82年12月間亦已在附表編號1、2所示判決確定時間即82年11月5日之後，亦不符合定應執行刑之規定。綜上所述，本件異議為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國103年12月3日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官蕭權閔法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年12月3日
書記官魏文常附表：
┌───┬───┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號（│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││被告前│││（年月日）├────┬─────┼────┬─────┤│案紀錄││││法院案號│判決日期│法院案號│確定日期││表編號│││││││││）││││││││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│1│連續施│有期徒刑│82.4月上旬某│臺灣高雄│82.6.11│臺灣高雄│82.11.5│││用毒品│3年2月│日起至│地方法院││地方法院││││││82.4.15止│82年度訴││82年度訴│││││││字第2275││字第2275│││││││號││號││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│2│連續非│有期徒刑│82.4月上旬某│臺灣高雄│82.6.11│臺灣高雄│82.11.5│││法吸用│6月│日起至│地方法院││地方法院││││化學合││82.4.15止│82年度訴││82年度訴││││成麻醉│││字第2275││字第2275││││藥品│││號││號││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│3│連續損│有期徒刑│82.5.16│臺灣高雄│82.12.6│臺灣高雄│83.1.8│││壞他人│3月，如│17時40分許│地方法院││地方法院││││如附表│易科罰金││82年度易││82年度易││││所示之│，以300│82.5.20│字第6276││字第6276││││物，足│元折算壹│（連續犯）│號││號││││以生損│日││││││││害於他│││││││││人│││││││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│4│以加害│有期徒刑│82.5.16│臺灣高雄│82.12.6│臺灣高雄│83.1.8│││生命之│3月，如│17時40分許│地方法院││地方法院││││事，恐│易科罰金││82年度易││82年度易││││嚇他人│，以300││字第6276││字第6276││││，致生│元折算壹││號││號││││危害於│日││││││││安全│││││││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│5│連續施│有期徒刑│82.11.3│本院83年│83.5.31│本院83年│83.5.31│││用毒品│3年4月，│上午11時許│度上訴字││度上訴字│││││褫奪公權││第1301號││第1301號│││││2年│83.2.18│││││││││上午5時許至│││││││││同年月20日間│││││││││（連續犯）│││││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│6│非法吸│有期徒刑│82.11.3│臺灣高雄│83.3.17│臺灣高雄│83.4.30│││用化學│7月│22時許時內某│地方法院││地方法院││││合成麻││時│83年度訴││83年度訴││││醉藥品│││緝字第98││緝字第98│││││││號││號││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│7│連續未│有期徒刑│82年12月間某│臺灣高雄│88.10.28│臺灣高雄│88.11.29│││經許可│7年，併│日│地方法院││地方法院││││，無故│科罰金新│88年3月間某│88年度訴││88年度訴││││寄藏手│台幣16萬│日│緝字第││緝字第││││槍│元，罰金│（連續犯）│101號││101號│││││如易服勞│││││││││役，以│││││││││300元折│││││││││算1日││││││├───┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────┼─────┤│8│販賣第│有期徒刑│88年3月中旬│本院90年│90.6.12│本院90年│90.8.16│││一級毒│11年，褫│某日│度上更││度上更││││品│奪公權5││（一）字││（一）字│││││年││第50號││第50號││││││││││││││││││││├───┴───┴────┴──────┴────┴─────┴────┴─────┤│一、編號1至2所示2罪，於判決時曾定應執行刑有期徒刑3年5月。││二、編號3至4所示2罪，於判決時曾定應執行刑有期徒刑5月。││三、編號1至4所示4罪，經臺灣高雄地方法院83年度聲字第852號裁定應執行有期徒刑4年││。││四、編號5至6所示2罪，經臺灣高雄地方法院83年度聲字第673號裁定應執行有期徒刑3年││9月，褫奪公權2年。││五、編號7至8所示2罪，經本院90年度聲字第535號裁定應執行刑有期徒刑17年6月，褫奪││公權5年，併科罰金新台幣16萬元，罰金如易服勞役，以300元即新台幣900元折算1日││。│└─────────────────────────────────────────┘