裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第761號刑事判決
裁判日期：民國99年12月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上訴字第七六一號上訴人即被告 郭年發 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一八三六號中華民國九十九年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度九十八年度偵字第一三九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭年發明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得無故寄藏或持有之。竟基於寄藏手槍及子彈之犯意，於民國（下同）八十七年間某日，在其臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處，受年籍不詳名為「 楊順發 」之成年男子委託，收受具殺傷力之仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號分別為：00000000
00、0000000000號）及子彈八顆，而將之寄藏於上開住處三樓屋頂門縫內。於九十八年九月二十一日凌晨一時八分許，受不知情友人 陳義仁 邀集談判債務，為求防身，乃攜帶上開手槍及子彈（二枝手槍各裝四顆子彈），駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，隨陳義仁另邀集不知情 侯坤宏 、 孔祥志 、 謝縈明 、 洪政軍 等人所分乘二部車輛，前往 吳松勇 之臺南縣七股鄉樹林村七十之三號住處談判債務問題。雙方因談判未攏引起衝突，見陳義仁等人遭對方以酒瓶及鏟子毆打，為阻止衝突，即持一枝手槍對空擊發二顆子彈，於擊發第三顆子彈時，因卡彈致拉滑套，槍內剩餘二顆子彈掉落於地，又再持另枝手槍對空擊發一顆子彈，雙方才停止衝突，始駕車駛離現場。嗣經警方據報至現場拾獲空彈殼三顆及子彈二顆後，郭年發則於其犯行尚未被有偵查權限之機關或公務員發覺前，於同日晚上八時三十分許，攜帶上開改造手槍二枝及尚未擊發之子彈三顆（送驗時又試射二顆），至臺南縣警察局佳里分局自承犯罪，進而接受偵查、裁判。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告郭年發於原審及本院審理時供承不諱，核與證人吳松勇、 黃孟賢 、 黃峻岳 、 王耿良 、陳義仁、洪政軍、孔祥志、侯坤宏、謝縈明於警詢時證述稱當天確實有人開槍等語相符。並有扣案仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、子彈五顆、空彈殼三顆可資為證。又上開扣案手槍及被告郭年發交出之三顆子彈，經送請鑑定，認：「手槍二枝，均係仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，皆具有殺傷力；送鑑定子彈三顆，均係直徑九公釐之制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有卷附內政部警政署刑事警察局98年11月18日刑鑑字第0980137199號鑑驗通知書可資為憑（見偵一卷第二十三、二十四頁）。現場扣得之子彈二顆及彈殼三顆，經送鑑定，認：「彈殼一顆（編號一），係已擊發之口徑九公釐制式彈殼；子彈一顆（編號二），係口徑九公釐制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡；彈殼一顆（編號三），係口徑九公釐制式彈殼，經檢視，其不具底火皿；彈殼一顆（編號四），係已擊發之非制式金屬彈殼；子彈一顆（編號五），係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九公釐金屬彈頭而成。另編號一、四之彈殼二顆之撞針孔特徵紋痕與槍枝管制編號：0000000000之手槍試射彈殼、彈頭相吻合，認均係由該槍枝所擊發，而編號三之彈殼，因不具底火皿，無法比對。」有卷附內政部警政署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0980137213號鑑驗通知書可資為憑（見偵一卷第二十八、二十九頁）、98年12月2日刑鑑字第0980163856號函可資參佐（見偵一卷第三十頁）。此外，復有現場圖一張及現場照片二十八張在卷可稽。因被告辯護人爭執槍枝、子彈之殺傷力，本院再函內政部警政署刑事警察局說明，經內政部警政署刑事警察局99年10月29日刑鑑字第0990141350號函覆：「㈠有關本局98年11月18日刑鑑字第0980137199號鑑驗書內所載改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），係以『性能檢驗法』鑑定之。所謂『性能檢驗法』係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能，例如槍管、滑套（轉輪）等零件材質之檢視；滑套、扳機及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構完整、功能完整良好且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射單位面積動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具殺傷力。㈡上述鑑驗書中所載子彈三顆，其中二顆係以『試射法』鑑定之，並以『子彈擊發設備』進行試射，於前揭設備下方約30公分處置放一厚0.65mm鋁板（監測板），依本局相關實驗結果，子彈擊發後之彈頭單位面積動能需超過20焦耳/平方公分始能完全貫穿該監測板，並據此認定子彈具殺傷力；反之，若無法完全貫穿監測板，則認子彈不具殺傷力。㈢有關本局98年11月25曰刑鑑字第0980137213號鑑驗書內所載子彈二顆、彈殼三顆，係依其子彈之外觀、規格及彈殼規格、彈底標記等鑑識特徵為鑑定，且考量其證物係屬槍擊現場證物，為保全其完整性，本局針對該類證物子彈，不再試射鑑定其殺傷力有無。」（見本院卷第五十四頁）。被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同法第十二條第四項未經許可寄藏具有殺傷力子彈罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪論斷。又依證人即承辦員警 陳基佑 於原審證述：本案會查獲被告郭年發，係因槍擊案之被害人吳松勇先指認陳義仁，陳義仁於九十八年九月二十一日上午到警局後，先與隊長溝通，當時陳義仁跟隊長講槍枝是誰的，但只有講綽號，隊長要陳義仁把開槍者及一同至現場之同夥均找出來，陳義仁因而通知被告郭年發，被告郭年發即帶同槍枝、子彈，並與其他一同前往開槍現場之侯坤宏等人，於同日晚間一起至分局。在被告郭年發前往分局前，警方只知道陳義仁犯案，而從路口監視器畫面，亦僅知道當天有三輛車至吳松勇家，但不知車內有何人，且也尚未前往查訪車牌號碼0000－00號自用小客車車主等語（見一審卷第三十六至四十一頁）。可知員警雖知有槍擊案發生，但警方由陳義仁之供述，亦僅知上開槍枝為某一綽號者所有，尚未掌握確切之證據得以合理懷疑被告郭年發涉案，參諸最高法院七十二年度台上字第六四一號判例意旨：「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」；及最高法院七十年度台上字第一三二九號判決意旨：「刑法第六十二條所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之」，被告於九十八年九月二十一日晚上主動向員警自承犯案，並報繳其持有之全部槍砲之行為，核與自首要件相符，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕其刑。
三、原審審酌被告受託寄藏而持有二把手槍及八顆子彈，時間長達十餘年，甚至持以開槍警告，對社會治安造成相當大危害，及犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，量處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力仿BERETTRA廠M9型半自動手槍改造手槍二枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）、具殺傷力子彈三顆，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；其餘子彈五顆，或為被告擊發，或為送驗時經試射完畢，已不具殺傷力，乃不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。被告辯護人請求對被告為緩刑之宣告。惟被告上開宣告刑不符合緩刑條件，且被告擁有二把手槍及八顆子彈，長達十餘年，又持槍外出開槍，對社會治安危害甚大，不符合犯罪之情狀顯可憫恕之條件，亦不得依刑法第五十九條酌減其刑，再予緩刑之諭知，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年12月8日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。