臺灣高等法院臺南分院96年度抗字第241號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年抗字第241號民事裁定

裁判日期：民國96年09月27日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度抗字第241號抗告人甲○○相對人台南市南區志開國民小學法定代理人乙○○上列當事人間因聲明異議事件，對於中華民國九十六年七月十八日台灣台南地方法院裁定（九十六年度執字第一九九七一號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定駁回抗告人聲明異議之理由為，抗告人對本件執行名義之判決送達不合法所提起之再抗告，業經本院於民國（下同）九十六年七月十三日以九十五年度抗字第二六七號裁定予以駁回在案，惟抗告人已於法定期間內就本院上開裁定提起抗告，是相對人即執行債權人所持執行名義之民事判決是否合法送達乙節，仍未確定。原裁定逕以本院上開裁定為據，駁回抗告人之聲明異議，尚有未當，爰請求廢棄原裁定並撤銷台灣台南地方法院九十六年度執字第一九九七一號拆屋還地強制執行程序等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。又送達不能依第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，是為寄存送達；而寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十八條第一項、第二項分別定有明文。再確定之終局判決得為執行名義，強制執行法第四條第一項第一款亦規定甚明。
三、經查：㈠本件相對人台南市南區志開國民小學前因請求拆屋還地事件
對抗告人提起訴訟，經原審法院於九十五年七月十八日以九十四年度訴字第一三二七號判決抗告人敗訴，並依上開民事訴訟法第一百三十八條第一項規定為寄存送達，經寄存十日而發生送達之效力，惟抗告人因遲於收受上開判決書而未能於法定期間內提起上訴，經原審法院以上訴逾期而裁定駁回。抗告人不服原審裁定而向本院提起抗告，經本院於九十五年十月二十四日以九十五年度抗字第二六七號裁定駁回，抗告人嗣又對本院上揭裁定提起再抗告，由本院於九十六年七月十三日以「再抗告人雖設籍於台南縣新市鄉潭頂村潭頂一六六號之十六，但其事實上居住於台南市○○路○○○巷○號，此觀原審送達起訴狀繕本、勘驗現場期日通知、辯論期日通知、駁回上訴裁定時，均係對台南市○○路○○○巷○號送達，並由再抗告人本人或其配偶簽收即明，即再抗告人對原審駁回其上訴之裁定向本院提起抗告時，其抗告狀亦併將台南市○○路○○○巷○號記載為居所，是再抗告人確係居住於台南市○○路○○○巷○號，且其抗告書狀之記載，亦有表明向該地為送達文書之意思，則法院送達文書時，自得對上開台南市居所地為送達。」等語，認抗告人已逾越再抗告法定期間，而駁回其再抗告等情，有前揭裁判書及相關裁定附卷可稽，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法為登記之事項，戶籍地址並非認定住所之唯一標準（最高法院93台抗字第393號判決參照），是原審向其曾收受送達之居所為送達並無不合，原審九十四年度訴字第一三二七號判決因合法送達而確定，堪以認定。
㈡又抗告人固以其對本院上開駁回再抗告之九十五年度抗字第
二六七號裁定提起抗告，尚在審理中，故原審上開民事判決之送達是否合法仍未確定等語，指摘原裁定不當，並請求撤銷原執行程序，惟原審前揭九十四年度訴字第一三二七號判決於法定不變期間屆滿時即告確定，不因抗告人是否於法定上訴期間經過後對之提起上訴或抗告而異其確定時間，故抗告人前開指述即非可採。況抗告人對本院上開駁回再抗告之裁定提起抗告，係就其所提之再抗告是否合法為爭執，與本件之執行程序並不相涉，自無撤銷原執行程序之理。從而，原執行程序係以合法之確定判決為執行名義而進行，則原執行法院所為執行程序應屬合法，原審據此駁回抗告人之聲明異議，於法尚無不合。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國96年9月27日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國96年9月27日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。