裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第636號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告邱德賢選任辯護人徐正安律師被告林建良上列被告違反因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第409號、第1557號）及追加起訴（99年度偵字第4782號），本院判決如下：
主文邱德賢持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案含第二級毒品MDMA成分之圓形藥錠壹佰柒拾玖顆（已扣除鑑驗用罄之壹顆，驗餘淨重合計伍拾壹點壹柒公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋貳個、愷他命伍包（驗餘淨重合計貳拾肆點玖柒公克）及其外包裝袋伍個、電子磅秤貳台、分裝器貳支，均沒收。
邱德賢被訴轉讓禁藥部分無罪。
林建良無罪。
事實
一、邱德賢明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品、愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係同條項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，竟於民國98年12月27日左右，在新竹市月亮舞廳內，向綽號「 阿華 」之不詳男子，以每顆新臺幣（下同）10元之價格，購買含有第二級毒品MDMA（同時含有少量第三級毒品愷他命成分）之綠色圓形藥錠2大包（顆數不詳，至少為180顆），同時以每包1500元之價格，向「阿華」購買每包毛重約5公克之第三級毒品愷他命5包後，返回其苗栗縣苗栗市○○街○○○號
5樓之6租屋處，非法持有前開毒品。嗣於99年1月12日上午8時35分許，為警持本院核發之搜索票對其實施搜索查獲，並在其使用之車號0000-00號自小客車內，扣得上開綠色圓形藥錠2大包（每包分別為100顆及80顆），經鑑驗結果含第二級毒品MDMA純質淨重達30.34公克（成分、重量詳如附表編號1），另在其使用之車號000-000號機車內，扣得第三級毒品愷他命5包，經鑑驗結果純質淨重達24.83公克（成分、重量詳如附表編號2），及邱德賢所有供分裝毒品以便攜帶之電子磅秤2台、分裝器2支等物，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告、辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告邱德賢對其上開非法持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命均達法定數量即純質淨重20公克以上，復於前揭時、地，為警查獲並扣得其所有如附表所示之毒品及電子磅秤2台、分裝器2支之事實，業已坦承不諱（見409號偵卷第58頁、本院99訴636卷第18、33頁），復有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片11張等在卷可稽（見409號偵卷第22-25、30-34頁），及如附表所示之毒品、電子磅秤2台、分裝器2支等物扣案可佐。
又如附表所示之毒品，經送鑑定之結果，各含有如附表「鑑定結果欄」所示之毒品成分（各別之數量、重量均詳見附表）之情，亦有內政部警政署刑事警察局99年1月27日刑鑑字第0990007614號鑑定書1份存卷可參（見前開偵卷第51頁），堪認被告前開出於任意性之自白均與事實相符，被告持有法定數量以上之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均不得非法持有，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之持有法定數量（純質淨重20公克）以上第二級毒品、第三級毒品罪。被告以一持有行為同時持有如附表所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有法定數量以上第二級毒品罪處斷。爰審酌被告明知MDMA、愷他命均屬易使人成癮且易遭濫用之毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍為供己施用而擅自持有，數量不少，情節非輕；然念及被告年紀尚輕，思慮不周，犯罪後能坦承犯行，態度良好，以及其學歷為高中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之毒品藥錠179顆，主要成分為第二
級毒品MDMA，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（雖同時含有少量第三級毒品愷他命成分，但因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該等藥錠，即無需另行諭知沒收其中之第三級毒品成分）；至取樣鑑驗部分（1顆），既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
㈡又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。據此，扣案如附表編號2所示之愷他命5包，係被告犯持有法定數量以上之第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，自為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（取樣鑑驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。
㈢又包裹上開毒品藥錠之外包裝袋2個、及包裹愷他命之外包
裝袋5個，係被告連同毒品一併購入，為被告邱德賢所有，業據其供述明確，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案之電子磅秤2台、分裝器2支，亦屬被告邱德賢所有，供其分裝、攜帶毒品方便持有之用（見本院99訴636卷第32頁背面、33頁），是該等物品均係供其犯此罪所用之物，均應依刑法第38條第
1項第2款之規定，宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴及追加起訴意旨另以：㈠被告邱德賢在購入前開含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷
他命之綠色圓形藥錠2大包後，竟於99年1月11日晚上10時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○○號5樓之6住處，以原價將上開毒品藥錠15顆轉讓予被告林建良（林建良持有第二級毒品部分，業經本院判處有期徒刑2月確定），經警持搜索票在上址搜索時，在該處客廳沙發上扣得被告林建良之前開15顆毒品藥錠，因認被告邱德賢涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌（原起訴書認為涉犯毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪，嗣於本院準備程序中由公訴人當庭變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪）。
㈡又被告林建良明知被告邱德賢於前開時、地，確實有轉賣上
開毒品藥錠15顆予其持有，且上開事實亦經被告林建良於苗栗地方法院檢察署檢察官99年1月12日、同年6月8日訊問時，經命以證人身分於供前具結、並經告以得拒絕證言後證述在案。詎被告林建良竟於99年6月8日訊問結束前與邱德賢對質時，基於偽證之犯意，翻異前詞，改稱並未向被告邱德賢購買上開綠色毒品藥錠等語，而就被告邱德賢是否有將上開毒品轉賣予其之於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，因認被告林建良涉有刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院99年度台上字第4725號判決參照）。
三、公訴意旨認被告邱德賢、林建良分別涉有前開轉讓禁藥及偽證罪名，無非係以被告林建良曾於偵查中具結證稱以原價向被告邱德賢購買上開含有第二級毒品MDMA之藥錠15顆，嗣後卻翻異前詞為不同之陳述，及查獲照片、內政部警政署刑事警察局99年2月2日刑鑑字第0990007616號鑑定書、99年1月27日刑鑑字第0990007614號鑑定書、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官99年度偵字第408號聲請簡易判決處刑書、99年度偵字第409號、第1557號起訴書、被告林建良立具之證人結文各1份等，為其主要論據。訊據被告邱德賢、林建良堅決否認分別涉有前開犯行，被告邱德賢辯稱：伊並未轉讓含有MDMA之毒品藥錠予被告林建良，是被告林建良自行前往月亮舞廳購買等語；被告林建良則辯稱： 伊嗣 於偵查中證稱未向被告邱德賢購買毒品藥錠乙事確屬實情，是伊自行去月亮舞廳購買，檢察官一開始訊問時，因被告邱德賢被查獲的數量較多，伊一時害怕才推給邱德賢等語。經查：
㈠被告林建良對其持有前開15顆毒品藥錠之來源，於99年1月
12日警詢時，供稱係伊於99年1月11日22時，在新竹市月亮舞廳內向綽號「小K」之男子以每顆10元之代價購買，15顆共150元等語（見99偵408影卷第9頁）；於同日偵查中則具結證稱，係伊於99年1月11日22時許，在苗栗市○○街○○○號5樓之6被告邱德賢住處，向被告邱德賢以每顆10元之代價購買，1次買15顆等語（見同卷第41、42頁）；嗣於99年6月8日偵查中，復具結證稱：「（查獲那時在偵訊中稱綠色藥丸是邱德賢在1月11日賣給你的？）我忘了。（上次有具結過，該次筆錄內容是不是你講的？）是。（所以你綠色藥丸是跟邱德賢買？）是。（買的時間地點跟你上次偵訊所言一樣？）是。（確實是跟他買？）是。（你買完之後就一直在他家？）是，我買完之後，就在他家睡著了，沒有離開。」等語；然經檢察官命被告邱德賢、林建良當庭對質時，被告林建良卻證稱：「（邱德賢：那天在我家，那是你自己的東西，我並沒有東西賣給你，而且我自己去拿時，你根本不知道？）沒有。（檢察官問：沒有什麼？）我沒有向他購買。」等語；嗣經檢察官當庭諭知被告林建良可能觸犯偽證罪，並告知將對其所犯偽證罪求處有期徒刑3年以上後，被告林建良仍證稱伊並未向被告邱德賢購買綠色藥丸等語（見99偵409卷第54-58頁），足見被告林建良所述前後反覆，憑信性非高。
㈡復觀以被告林建良當日被查獲持有之毒品，包含純質淨重達
32.95公克之愷他命19包（純度約98％）、綠色圓形藥錠14顆（經抽取1顆磨混鑑定，測得3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度約60％、愷他命純度約5％）、淺咖啡色圓形藥錠1顆（經磨混酌量取樣鑑定，檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度約46％），此有扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局99年2月2日刑鑑字第0990007616號鑑定書各1份在卷可憑（見99偵408影卷第49、51頁）。被告林建良持有之圓形藥錠15顆中，既有1顆與被告邱德賢持有之綠色藥錠相較，顏色、成分均不相同，則被告林建良於偵查中證稱該15顆藥錠是向被告邱德賢1次購買等詞，是否為真，更非無疑。
況且，以被告林建良、邱德賢2人遭查獲之毒品數量相比，被告林建良遭查獲之愷他命數量較被告邱德賢為多，其遭查獲之MDMA藥錠數量則較被告邱德賢為少，是以，被告林建良在檢察官偵訊之初，因被告邱德賢之MDMA藥錠數量較多，乃因害怕而供稱該藥錠係來自被告邱德賢，而未一併推稱 其愷 他命亦是向被告邱德賢購買，即非難以想像。從而，被告林建良先後之證述既有甚多差異，顯然具有重大瑕疵，已難認其指述向被告邱德賢購買毒品乙節為實情，且亦乏其他事證足以佐證被告林建良指述之真實性。
㈢據上，被告林建良於檢察官訊問時之具結證述，已存有前揭
瑕疵，檢察官所舉之補強證據，亦不足使一般人對被告邱德賢確有以原價轉賣MDMA藥錠予被告林建良乙節，達到不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足使本院對被告邱德賢所涉之轉讓禁藥罪、及被告林建良所涉之偽證罪，形成被告有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告2人此部分犯行，揆諸前揭說明，此部分事實自應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月23日
書記官涂村宇附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：扣案毒品鑑定結果┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│扣案毒品及數量│鑑定結果│├──┼────────┼─────────────────┤│1│第二級毒品MDMA綠│㈠經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態│││色藥錠（含少量第│均相似，總淨重51.44公克，隨機抽│││三級毒品愷他命成│取1顆磨混鑑定，取0.27公克鑑定用│││分）2包，共180│罄，總餘51.17公克。│││顆，驗餘剩179顆│㈡檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基││││安非他命（MDMA）及第三級毒品愷他││││命成分。││││㈢測得3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純││││度約59％，驗前總純質淨重約30.34││││公克；愷他命純度約5％，驗前總純││││質淨重約2.57公克。│├──┼────────┼─────────────────┤│2│第三級毒品愷他命│㈠編號A1至A5，經檢視均為白色細晶體│││5包│，外觀型態均相似，驗前總毛重││││26.09公克，包裝袋總重約1公克，││││隨機抽取編號A5鑑定。││││㈡A5淨重4.96公克，取0.12公克鑑定用││││罄，餘4.84公克。││││㈢檢出第三級毒品愷他命成分，純度約││││99％，依據抽測純度質，推估編號A1││││至A5均含愷他命之驗前總純質淨重約││││24.83公克。│├──┴────────┴─────────────────┤│見99偵409號卷第51頁，內政部警政署刑事警察局99年1月27日刑││鑑字第0990007614號鑑定書。│└─────────────────────────────┘