裁判字號：最高法院101年台上字第1897號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八九七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告邱德賢被告林建良上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第二九三、三一二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第四○九、一五五七號，追加起訴案號：九十九度偵字第四七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對上訴人即被告邱德賢被訴轉讓禁藥及被告林建良被訴偽證無罪部分之上訴意旨略稱：㈠、林建良就所持有含毒品成分之十五顆藥錠之來源，於民國九十九年一月十二日偵查中證陳係於同年月十一日二十二時許，在邱德賢位於苗栗縣苗栗市○○街○○○號五樓之六住處，向邱德賢以每顆新台幣（下同）十元之代價購得，一次買十五顆，嗣於同年六月八日偵查時，復證稱：「（查獲那時在偵訊中稱綠色藥丸是邱德賢在一月十一日賣給你的？）我忘了」、「（上次有具結過，該次筆錄內容是不是你講的？）是」、「（所以你綠色藥丸是跟邱德賢買？）是」、「（買的時間、地點跟你上次偵訊所言一樣？）是」、「（確實是跟他買？）是」，是林建良於前開檢察官二次單獨訊問時，均證陳所持有含毒品成分之藥錠十五顆係向邱德賢購得，且依林建良於第一審中之陳述，檢察官於偵查中並無恐嚇、威脅之行為，足見林建良於前開偵查時均係出於自由意識而為陳述，所述應屬真實，嗣其於九十九年六月八日偵查中經檢察官命與邱德賢對質後，雖翻稱：「我沒有向他（指邱德賢）購買」，但依邱德賢之供述，其與林建良係一起長大之朋友，彼此並無仇恨，林建良應係因陳述時邱德賢在場，基於人情壓力，始為翻異之詞，參酌林建良於與邱德賢對質後翻供，經檢察官當庭諭知可能因此觸犯偽證罪，且將被求處三年以上有期徒刑時，林建良仍證稱未向邱德賢購買前開綠色藥錠，並坦陳其先前所陳向邱德賢購買毒品，已觸犯偽證罪，益見林建良確因人情壓力，始會翻供。原判決未審酌上情，率將林建良不利於邱德賢之陳述，悉予摒棄，採證顯已違背論理法則及經驗法則。㈡、邱德賢於偵、審中雖供陳共購買一粒眠（指前揭綠色藥錠，下稱綠色藥錠）一百八十顆，並經警查獲相同數量之藥錠，有扣押物品目錄表可稽。惟邱德賢於偵查時供稱其於購得綠色藥錠後，已於九十九年一月九日施用一顆，依此，其應僅剩一百七十九顆藥錠，卻仍被警查獲藥錠一百八十顆，顯見邱德賢所供共購買一百八十顆藥錠，係屬不實，所購得之綠色藥錠應不只一百八十顆，則依邱德賢一次購買數量甚多之藥錠，卻僅施用一顆，參酌本件邱德賢於為警查獲後，經警採其尿液送請檢驗結果，祇 呈愷 他命陽性反應，有該尿液檢驗報告可憑，足見邱德賢有販賣該綠色藥錠之營利意圖，原判決對此不利於邱德賢之證據未予審酌，復未加說明，亦有理由不備之違法。邱德賢上訴意旨則略稱：邱德賢係因一時失慮及好奇，致誤觸刑章，並非故意犯罪，於犯後又已深具悔意，且其屬單親家庭之低收入戶，父親復長年失業，須賴邱德賢協助扶養其他弟妹，請將原判決撤銷發回，俾能量處較輕之刑，給予自新機會云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定邱德賢確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處邱德賢持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑部分之判決，駁回邱德賢在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。又以公訴意旨略稱：被告邱德賢在購入含有第二級毒品MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）之綠色圓形藥錠二大包後，竟於九十九年一月十一日晚上十時許，在苗栗市○○街○○○號五樓之六住處，以原價將上開藥錠十五顆轉讓予被告林建良（林建良持有第二級毒品部分，業經判刑確定），嗣經警持搜索票在上址客廳沙發上扣得前開十五顆藥錠；另林建良明知邱德賢於前開時、地，確有轉讓上揭毒品藥錠十五顆予伊，該項事實亦經伊於台灣苗栗地方法院檢察署檢察官在九十九年一月十二日、同年六月八日訊問時，經命以證人身分於供前具結，並告以得拒絕證言後結證在案，詎林建良竟於同年六月八日檢察官訊問結束前命與邱德賢對質時，基於偽證之犯意，翻異前詞，改稱未向邱德賢購買上開毒品藥錠，而就邱德賢有否將上開毒品轉讓予伊之於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述。因認邱德賢又涉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪嫌（起訴書原認其涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，嗣經公訴人於第一審行準備程序時，當庭變更起訴法條為轉讓禁藥罪），林建良則涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於邱德賢此部分及林建良犯罪事實認定之證據，邱德賢被訴轉讓禁藥部分及林建良被訴偽證，俱屬不能證明。因而維持第一審關於諭知邱德賢被訴轉讓禁藥及林建良被訴偽證均無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳敘其無從為邱德賢被訴轉讓禁藥部分及林建良被訴偽證有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決依據林建良對其持有經警查獲含有MDMA及愷他命成分之十五顆藥錠之來源，於警詢時供稱係於九十九年一月十一日二十二時，在新竹市「月亮舞廳」向綽號「小K」之男子購得，隨後於同日偵查中又改證稱係於九十九年一月十一日二十二時許，在苗栗市○○街○○○號五樓之六邱德賢之住處，向邱德賢買得，嗣於同年六月八日偵查中，起初陳稱已忘記邱德賢有無在九十九年一月十一日販賣綠色藥錠予伊，繼則坦陳有於前開時、地向邱德賢購買綠色藥錠，旋經檢察官命其與邱德賢當庭對質後，復翻稱未向邱德賢購買綠色藥錠，前後陳述不一，況林建良在前開與邱德賢對質而翻異前詞，經檢察官當庭告以可能因此觸犯偽證罪及將求處之刑後，仍堅稱未向邱德賢購買綠色毒品藥錠，並坦承先前所陳向邱德賢購買毒品乙節，已觸犯偽證罪，林建良指其向邱德賢購買毒品藥錠之陳述，顯有瑕疵而不具憑信性；又本件林建良被警查獲純質淨重達三十二．九五公克之愷他命十九包、含MDMA及愷他命成分之綠色圓形藥錠十四顆、含MDMA之淺咖啡色圓形藥錠一顆等毒品，有扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，在該十五顆圓形藥錠中，其中一顆既與邱德賢所持有綠色藥錠之顏色、成分均不相同，則林建良於偵查中證稱該十五顆藥錠均係同一次向邱德賢購得云云，是否屬實，亦非無疑，且林建良遭警查獲之愷他命數量較邱德賢為多，而其遭警扣得之MDMA藥錠數量則較邱德賢為少，林建良在偵查初訊時辯稱其因邱德賢持有之MDMA藥錠數量較多，乃諉稱其遭警查獲之藥錠係來自邱德賢，即非不可採；另復查無其他積極事證足以佐證林建良指述其以原價向邱德賢購得前揭毒品藥錠之真實性等理由。據謂公訴意旨認邱德賢涉犯轉讓禁藥罪、林建良被訴涉犯偽證罪，均屬不能證明，第一審因而諭知邱德賢此部分及林建良無罪，並無不當，因予維持。所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無檢察官上訴意旨㈠所指之違誤。㈡、本件公訴意旨僅認邱德賢明知MDMA、愷他命係管制之第二、三級毒品，不得任意持有，竟於九十八年十二月二十七日左右，在新竹市「月亮舞廳」內，向綽號「 阿華 」之不詳男子，以每顆十元之價格，購買含MDMA及愷他命成分之綠色藥錠近二百顆，另以每包一千元五百元之價格，購買五包約二十五公克之愷他命而持有之，嗣於九十九年一月十一日晚上十時許，在苗栗市○○街○○○號五樓之六住處，以原價將前開綠色藥錠中之十五顆轉讓予林建良等情，因認邱德賢想像競合犯有持有法定數量以上之第二、三級毒品罪及轉讓第二級毒品罪（轉讓部分嗣經公訴人變更起訴法條為轉讓禁藥罪），並未認邱德賢意圖營利而販入前開綠色藥錠或意圖營利而販賣該藥錠予林建良。卷內又無檢察官主張邱德賢係意圖營利而向綽號「阿華」之不詳男子販入前開綠色藥錠或意圖營利而販賣十五顆綠色藥錠予林建良，檢察官對邱德賢復僅以林建良嗣後翻異之詞不可採而就其被訴轉讓禁藥經諭知無罪部分上訴，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，指摘原審對邱德賢有販賣前開綠色藥錠營利意圖之不利證據，未予審酌及說明，為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、第三審上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查之範圍，邱德賢前開上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決究竟有如何違背法令之情形，尚難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。邱德賢關於持有法定數量以上之第二級毒品及檢察官之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件關於邱德賢持有法定數量以上之第三級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原不得上訴於第三審，而與其有想像競合犯裁判上一罪關係之邱德賢持有法定數量以上第二級毒品部分之上訴復不合法，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十三日
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