裁判字號：臺灣高等法院105年家上易字第21號民事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院民事判決105年度家上易字第21號上訴人 楊秋梅 訴訟代理人 許玉娟 律師
殷節 律師被上訴人 楊智淵 訴訟代理人 林財生 律師被上訴人 楊正義
楊正賢 牛敬堂 楊信 子楊 玉靖 上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國105年4月26日臺灣新北地方法院104年度家訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及就兩造被繼承人 楊好 遺產之分割方法及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人楊智淵應給付新臺幣參拾玖萬元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息與兩造公同共有。
兩造就被繼承人楊好所遺如本判決附表編號1至7所示之遺產及兩造公同共有如該附表編號8所示之財產，分割如該附表之「本判決分割方法」欄所示。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一、二審訴訟費用，關於命被上訴人楊智淵給付部分，由被上訴人楊智淵負擔；關於遺產分割部分，由兩造按應繼分比例各七分一負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按家事法院或家事法庭受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起或為請求之追加、反請求，至所謂「有統合處理之必要」，則由法院斟酌個案具體情形定之（最高法院104年度第15次民事庭會議決議參照）。本件上訴人請求分割兩造被繼承人 楊好之 遺產，並請求被上訴人楊智淵（下逕稱其姓名）應返還於楊好生前即民國89年10月間收取之押租保證金新臺幣（下同）50萬元、租金8萬元（共58萬元），及楊好死亡後於92年7月23日自行將公同共有之遺產出租所收取之押租保證金3萬元、租金36萬元（共39萬元）。其中58萬元部分，依上訴人之主張，係屬楊智淵對楊好所負不當得利債務，由兩造繼承，上訴人請求返還後，與其他兩造所保管之遺產，為遺產分割，自屬家事事件法第3條第3項第6款之家事訴訟事件。另39萬元部分，依上訴人之主張係楊好死亡後，楊智淵擅將兩造繼承所得之公同共有房屋出租，係屬對其他繼承人之不當得利債務，為一般民事訴訟事件，楊智淵雖表示不適合與上開家事訴訟事件統合處理，惟上開58萬元與39萬元之請求，前者為楊好生前之債權，由兩造繼承取得，後者為楊好死亡後，楊智淵侵害兩造繼承所得之公同共有物所生之債權，兩者之基礎事實相牽連，按諸上開說明，認有統合處理之必要，應准上訴人於家事訴訟事件合併提起。
二、被上訴人楊正義、楊正賢、 楊信子 、 楊玉靖 及牛敬堂（下稱楊正義等5人，單稱時逕稱其姓名，與楊智淵合稱被上訴人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰由上訴人之聲請為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造之被繼承人楊好於91年11月13日死亡，兩造之應繼分比例每人各1/7。楊好現存之遺產有伊、楊正義等5人各保管之91萬7,666元及楊智淵保管之6萬7,666元（即本判決附表編號1-7所示，本判決附表下稱附表），另楊智淵於89年10月間出租楊好所有門牌新北市○○區○○街○○號1樓（下稱南門街1樓房屋）押租保證金50萬元及第1個月租金8萬元，未交付楊好，又於92年7月23日擅將上址2樓（下稱南門街2樓房屋）出租他人，收取租金36萬元及押租保證金3萬元，受有不當得利，應將上開押租保證金及租金共97萬元返還與全體繼承人公同共有，並於遺產分割時，予以扣還，不足部分楊智淵應補償伊及楊正義等5人。因兩造就楊好之遺產無法協議分割，爰依民法第179條、第182條第2項、第1164條規定，求為命：㈠楊智淵應返還97萬元及自本判決確定日起之法定利息與兩造公同共有；㈡楊好之遺產，應予分割如附表「上訴人原審主張分割方法」欄所示之判決（未繫屬本院部分即原審判決命楊正義等5人各返還91萬7,666元本息、楊智淵返還6萬7,666元本息部分業已確定，茲不予贅述）。原審判決駁回上訴人對楊智淵請求97萬元本息部分之請求，而就楊好之遺產分割如附表編號1至7之「原判決分割方法」欄所示。上訴人聲明不服，提起上訴，並變更遺產分割方法如附表「上訴人上訴主張之分割方法」欄所示，不足部分楊智淵應給付上訴人及楊正義等5人每人各1萬7,143元。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡之訴及就楊好之遺產分割方法部分廢棄；㈡楊智淵應再給付97萬元及自本判決確定日起之法定利息與楊好之全體繼承人公同共有；㈢楊好之遺產分割如附表「上訴人上訴主張之分割方法」欄所示，楊智淵應另給付上訴人、楊正義等5人每人各1萬7,143元。
二、楊智淵則以：上訴人起訴請求伊就南門街1、2樓房屋出租所得97萬元，應依不當得利規定返還與全體繼承人公同共有，未經其他繼承人同意，亦未與其他繼承人共同起訴，其訴當事人不適格。再伊於89年10月間為楊好所收取南門街1樓房屋之押租保證金50萬元、租金8萬元，已交付楊好供其生活、醫療所需，並未對楊好負有此債務，縱有此債務，上訴人之請求權已罹於消滅時效，伊得拒絕給付。伊於92年7月23日收取南門街2樓房屋之押租保證金3萬元及租金36萬元，當時楊好已死亡，並非其遺產，且伊係以出租人地位收取租金，自無不當得利。伊照護楊好期間，為其支付醫療器材及照護費用36萬8,238元，上訴人未以其管理楊好資產償還，伊得主張抵銷。關於遺產之分割方法，本件係因上訴人不法分配楊好遺產所致，其不利益應由上訴人承擔，如按原審判決之分割方法，不啻令伊逐一向其他繼承人追償，承擔上訴人不法分配之不利益，對伊顯失公平，是楊好之遺產，應依附表編號1至7之「楊智淵主張之分割方法」欄所示予以分割等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。楊正義等5人未於言詞辯論期日到場。楊玉靖於原審委任楊智淵為訴訟代理人，其陳述與楊智淵於原審之陳述相同。楊信子於原審曾到場陳述：就本訴訟無意見。牛敬堂亦於原審曾到庭陳述：本案是否有一事不再理應受前案判決拘束之問題，另上訴人請求權是否罹於消滅時效等語。楊正義、楊正賢於原審及本審準備程序未到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。
三、查兩造之被繼承人楊好於91年11月13日死亡，其繼承人為兩造，應繼分比例每人為1/7。兩造曾就楊好之遺產先後經原審法院97年家訴字第100號、99年家訴字第192號為裁判分割確定，嗣楊智淵主張除上開二遺產分割事件所涉之遺產外，上訴人擅將楊好於板橋站前郵局存款18萬8,791元、板信商業銀行存款546萬5,210元（其中605元已於99年家訴字第192號遺產分割事件分割），合計565萬4,001元，分配與自己及楊正義等5人每人各91萬7,666元，其僅獲配6萬7,666元，乃起訴請求上訴人應將其擅自分配所得之一部61萬4,286元返還楊好之全體繼承人公同共有，經本院於103年11月26日以103年度家上易字第17號判決楊智淵勝訴確定等事實，有繼承系統表、楊好戶籍謄本、本院103年度家上易字第17號判決及裁定、被上訴人戶籍謄本可稽（見原審調解卷第9、10、26-37、46-51頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真。
四、關於上訴人請求楊智淵返還97萬元部分：㈠按公同共有物之分割，惟對公同共有人全體之關係始得為之
，故提起請求分割之訴，應以其他公同共有人之全體為被告（最高法院30年上字第135號判例參照）。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議㈠參照）。是公同共有人一人，對於其餘公同共有人全體，起訴請求返還各自占有之公同共有物與全體公同共有人，並請求就公同共有物予以分割，自無當事人不適格之情形。又該訴訟起訴時，當事人適格無欠缺，嗣於一審判決後，部分公同共有人提起上訴者，除其上訴效力是否及於未上訴之公同共有人，應依民事訴訟法第56條第1項第1款規定定之外，並不因部分公同共有人未上訴，而認原告之訴有當事人不適格之情形。本件上訴人於原審起訴請求楊正義等5人應將原分配取得楊好遺產中之現金各91萬7,666元、楊智淵應將原分配取得楊好遺產中之現金6萬7,666元，附加利息返還全體繼承人公同共有，楊智淵另應返還97萬元與全體繼承人公同共有，係屬行使公同共有債權，上訴人既以其他繼承人全體為被告，其起訴時之當事人適格，並無欠缺。嗣因原審駁回上訴人對於楊智淵97萬元本息之請求，並影響遺產之分割，上訴人就其敗訴及遺產分割部分聲明不服，提起上訴，至於被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，是本件上訴之範圍，自僅於上訴人聲明不服之範圍，原審判決被上訴人應給付部分，應已確定。其中上訴人對於楊智淵之請求部分，按諸上開說明，並不能因此認為有當事人不適格之情形，否則無異強迫上訴人接受原審判決結果，或要求上訴人與其他繼承人對楊智淵另行起訴請求，又若於二審程序要求上訴人依民事訴訟法第56條之1規定辦理，亦使楊正義等5人之角色集原告與被告一身，違反訴訟對立性之原則。是楊智淵抗辯上訴人對其之訴訟，有當事人不適格之情事云云，並非可採。
㈡關於上訴人請求楊智淵返還58萬元部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。故不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，為成立要件，如行為人受利益係有法律上之原因者，縱依其法律上原因應返還所受之利益，亦非不當得利。
⒉上訴人主張：楊智淵於89年10月間收取南門街1樓房屋之押
租保證金50萬元、租金8萬元乙節，業據提出89年10月24日租賃契約為證（見本審卷㈠第16-17、48-49頁），楊智淵亦自認有收取上開58萬元（見本審卷㈡第2頁背面），嗣雖否認之（見本審卷㈡第158頁），核屬撤銷自認，楊智淵並未證明其前開自認與事實不符，亦未經上訴人同意，其撤銷自認並非有據。又楊智淵辯稱：伊收取該58萬元後已交付楊好云云，亦為上訴人所否認，楊智淵未提出任何證據證明之，亦不足採。惟楊智淵抗辯南門街1、2樓，係兩造之父 楊金井 所有，楊金井死亡後，未辦理繼承登記，由兩造與 楊好公 同共有，兩造曾協議上開房屋出租所得用供楊好生活所需等節，為上訴人所不爭執，並有財政部北區國稅局板橋分局104年4月23日北區國稅板橋營字第1041052274號函及附件遺產稅核定通知書及上訴人提出之楊好遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、遺產稅免稅證明書可憑（見原審卷第16、18、19頁，本審卷㈠第211-215頁）。足見上開房地在楊好死亡前，係兩造與楊好公同共有，並非楊好單獨所有，是上訴人主張楊智淵出租楊好所有之南門街1樓房屋乙節，與事實有所未符，惟楊智淵既自承出租所得係供楊好生活所需，則若有餘額，當亦屬兩造及楊好公同共有。
⒊上訴人曾於93年間以：楊好於88年11月間罹患重度失智症，
楊智淵趁楊好於89年10月23日入院治療之際，於同月24日冒楊好之名與訴外人 黃智賢 （由 黃文瑞 代理）訂立租賃契約，將楊好所有南門街1樓房屋出租與黃文瑞，將50萬元押租金侵占入己云云，對楊智淵提出偽造文書罪及侵占罪告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為新北地方法院檢察署）檢察官偵查結果認：上訴人與楊信子、楊森子曾出具委託書，同意組成管理委員會管理南門街1至3樓房屋出租事宜，並委託楊智淵處理，楊智淵就系爭89年租賃契約收取押租保證金及各期租金支票，除第1個月租金存作其帳戶抵扣照顧楊好費用外，其餘租金支票23張均已交付上訴人存入楊好帳戶等情，核與上訴人自承情節相符，復有委託書3紙附卷可稽，足見上訴人同意楊智淵以楊好名義簽訂該租賃契約，作為管理楊好財產之方式，楊智淵既受其他兄弟姊妹之委任，處理不動產出租事宜，而以楊好名義與承租人簽約，難認其主觀上有偽造文書及侵占之犯意，而予以不起訴處分確定，有該署93年度偵字第1377號為不起訴處分可查（見原審卷第71-74頁）。雖該案卷宗已銷燬，無法調取，有該署104年8月25日新北檢榮檔字第35088號函可考（見原審卷第87頁），然上開檢察官係依憑上訴人等人出具之委託書及楊智淵已將23紙租金支票交付上訴人存入楊好帳戶等事證認定之，而此認定亦與兩造所認南門街房地租金係供楊好生活所需乙節相符，是上開檢察官偵查結果，並無違反經驗法則及論理法則，應值憑採。本件上訴人、楊信子及楊森子既出具委託書，委任楊智淵處理南門街房地出租事宜，其他繼承人亦未反對而執行其事，因認亦有默示同意，足見其等間有委任契約關係，楊智淵依委任契約關係與黃智賢簽訂租賃契約，收取押租保證金及第1個月租金，姑不論楊智淵所辯該58萬元花費於楊好之生活及醫療費用乙節，是否可採，楊智淵收取該58萬元，並非無法律上之原因，自不構成不當得利。是不論上訴人主張：楊智淵出租楊好所有南門街1樓收取押租保證金50萬元、第1個月租金8萬元云云（見本審卷㈠第45頁背面），或係主張：南門街1樓為楊好所出租，楊智淵擅自收取押租保證金及租金58萬元據為己有云云（見本審卷㈡第146頁正面），應依不當得利規定返還該58萬元，均無可採。
㈢關於上訴人請求楊智淵返還39萬元部分⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公
同共有，為民法第1151條所明定。故部分繼承人未經他繼承人同意而占有繼承之公同共有不動產，將之出租收取租金，自構成不當得利，該債權仍屬於全體繼承人公同共有。
⒉上訴人主張：楊智淵於92年7月23日將南門街2樓房屋出租與
訴外人 江秋榮 ，收取押租保證金3萬元及租金36萬元乙情，業據提出該租賃契約書為憑（見本審卷㈠第15、50頁），楊智淵亦不爭執曾收受該39萬元（見本審卷㈡第158頁），惟辯稱：該39萬元並非楊好之遺產，且伊係以出租人地位收取租金，自無不當得利云云。查該屋原為兩造之父楊金井所有，楊金井死亡後，由兩造與楊好繼承而公同共有，迨楊好死亡後，則由兩造公同共有，楊智淵明知其事，卻未經其他繼承人同意而將之出租於他人，收取租金，雖非屬侵害楊好之遺產或對楊好負有債務，然對於其他繼承人而言，究屬故意侵害其他繼承人對該屋公同共有之權利，而受有利益，並致其他繼承人受有損害，自構成不當得利，上訴人依不當得利之規定，請求楊智淵將收取之押租保證金及租金共39萬元返還與全體繼承人公同共有，自屬有據。又楊智淵雖依與江秋榮間之租賃契約收取租金，對於江秋榮而言，其受領租金，係有法律上之原因，但基於債之相對性，此項法律上原因，並不存在楊智淵與其他繼承人之間，不足對抗其他繼承人。楊智淵另辯稱：押租保證金3萬元為上訴人及楊正義拿走，租金則用來支付楊好看護費用及其他照料費用云云。惟為上訴人所否認，楊智淵未提出任何證據證明該3萬元押租保證金為上訴人及楊正義拿走，其此項所辯，即非可採，又楊智淵係於92年7月23日簽訂上開租約，當時楊好已經死亡，應無看護費及其他照料費用之支出，是楊智淵此項所辯，亦非可採。
⒊楊智淵又辯稱：伊照護楊好期間，為其支付醫療器材、照護
等費用36萬8,238元，上訴人未以其管理楊好資產償還，伊得主張抵銷等語。惟按民法第197條第2項規定之不當得利返還請求權，係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益；該二項請求權，法律上之性質雖然不同，但在訴訟上所據之原因事實則同屬因侵權行為而負擔債務之範疇；是該損害賠償義務人如因故意侵權行為而受利益致被害人受損害時，被害人於侵權行為損害賠償請求權時效完成後，再依上開條項規定以不當得利之請求權而為主張者，自仍有同法第339條因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷規定之適用（最高法院97年台上字第2101號、98年度台上字第200號判決參照）。
本件楊智淵就繼承所得公同共有之南門街2樓房屋，未經其他繼承人同意，擅自收取租金，難謂無故意侵害其他繼承人之公同共有財產權而受利益，並致其他繼承人受有損害，上訴人依不當得利規定而為請求，性質上即與民法第197條第2項規定所謂「依關於不當得利之規定，返還其所受之利益」相當，該不當得利之原因事實與侵權行為事實相同，按諸上開說明，縱認楊智淵有為楊好支出醫療器材及照護等費用， 楊好有 積欠其此項債務，而此項債務由兩造繼承後，因楊智淵亦為繼承人而混同，對其他繼承人有求償權，然依民法第339條規定，楊智淵亦不得以之與事後故意侵權行為所致之不當得利債務為抵銷，是其此項抗辯，亦不足採。
⒋從而，上訴人依不當得利規定，請求上訴人返還39萬元及自
本判決確定之日起法定利率計算之利息，為有理由，應予准許。
五、關於楊好遺產之557萬3,622元分割部分：㈠按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有
訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。本件上訴人擅將楊好之現金分配與自己及楊正義等5人每人各91萬7,666元、楊智淵6萬7,666元，因分配不合法，上訴人乃起訴請求被上訴人各自返還所受領之款項與兩造公同共有，此部分經原審判決後，被上訴人並未聲明不服而告確定，又上訴人上開主張意即在與自己保管之91萬7,666元，回復到遺產未分割前之公同共有狀態，而上開遺產即557萬3,662元（917,666X6+67,666=5,573,622），性質上並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造既不能協議分割，上訴人請求分割，即無不合。
㈡楊智淵雖抗辯：楊好之遺產除上開557萬3,662元外，尚有上
訴人向楊正義坦承挪用楊好存款之100萬元及其他挪用之2,180萬元，應一併分割云云。惟按請求分割遺產，固係以被繼承人全部遺產為分割對象，然應以事實審言詞辯論終結前已發現並確定之財產為限（最高法院98年度台上字第991號判決參照），是未經發現及確定之遺產，自無法納入遺產分割。本件楊智淵抗辯上訴人挪用楊好之存款100萬元、2,180萬元，為上訴人所否認，且未經確定判決所確認，自難認屬楊好對上訴人有此債權，而為遺產之一部，應於本件之遺產併同分割。況楊智淵抗辯上訴人向楊正義坦承挪用楊好存款100萬元部分，雖據提出楊正義書寫之文書一份為證（見原審卷第95-100頁，本審卷㈠第135-136頁），然該文書係楊正義自行書寫之文書，在無其他證據相佐下，尚難遽予採憑。又楊智淵抗辯上訴人挪用楊好存款2,180萬元部分，雖亦據提出自行加註之板信商業銀行營業部（有定存利息收入之可疑定存單）、活期儲蓄存款交易明細表、交易明細表、活儲存款交易對帳單為據（見原審卷第101-149、152-174頁，本審卷㈠第137-185頁），係屬其對楊好存款帳戶進出資料之質疑，在無其他證據證明下，亦難以上開資料遽認上訴人有挪用2,180萬元。是楊智淵抗辯上開100萬元、2,180萬元於本件遺產一併分割云云，並無足取。
㈢再按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，
應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文。本件上訴人雖主張楊智淵對於楊好負有97萬元之債務，應於遺產分割時，由其應繼分內扣還云云。惟查上開97萬元中即南門街1樓房屋之押租保證金及租金58萬元部分，並無上訴人主張之不得當利債務存在，且該58萬元亦非對楊好所負債務，業如前述，自無於楊好遺產分割時，自楊智淵之應繼分內扣還之問題。又南門街2樓房屋押租保證金及租金39萬元部分，係對其他繼承人之不當得利債務，並非對楊好負有債務，亦如前述，自亦無從楊智淵應繼分內扣還之理。是上訴人上開主張，並非可採。
㈣又按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為
分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。復按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定；又分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人；但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。㈡原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第830條第2項、第824條第2、3項分別定有明文。另按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，然不受當事人聲明之拘束。本件原屬楊好遺產之557萬3,662元，如以兩造應繼分各1/7均分，每人可得79萬6,237元（5,573,662X1/7=796,237元，元以下四捨五入），上訴人及楊正義等5人現每人保管91萬7,666元，每人溢領12萬1,429元（917,666-796,237=121,429），楊智淵保管6萬7,666元，不足72萬8,571元（796,237-67,666=728,571）。本件為減省兩造將所保管之金額，匯集一處，重新分配之勞費，在分割方法上，應由上訴人及楊正義等5人在各自應分配額即79萬6,237元範圍內，保有該款項，再將各人所溢領之12萬1,429元，應交付與楊智淵為宜（即如附表編號1至7之「本判決分割方法」欄所示。至於楊智淵主張本件係因上訴人不當分配所致，伊不足部分，應由上訴人補足，再由上訴人向其他繼承人取償云云，惟兩造恩恩怨怨多年，難遽定論，且楊智淵就上訴人所指之97萬元，並非毫無爭議之處，且其主張之分割方法對於上訴人甚為不利，為本院所不採，併予敘明。
六、楊智淵應返還兩造公同共有39萬元之分割部分：㈠按公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同共有物
，民法第829條固定有明文。但此項公同關係之存續既非不可終止，則公同共有人中之一人或數人於訴訟外或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止公同關係之意思，而請求分割公同共有物，在審理事實之法院，自應審認其所為終止公同關係之意思表示是否正當，能否認為已有合法之終止，為適當之裁判，如可認終止為合法，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第829條之餘地（最高法院37年上字第7357號判例參照）。
㈡查楊智淵應返還39萬元本息與兩造公同共有，業如前述，此
雖非楊好之遺產，但兩造就此39萬元本息之公同共有關係，係本諸繼承兩造父母之財產而來，而繼承之公同共有遺產，繼承人得隨時請求分割，為民法第1164條所明定，是上訴人請求分割此項公同共有財產，即係意在終止兩造間依繼承而來之公同共有關係，按諸前開說明，並無不合。又兩造之應繼分比例各1/7，即係兩造就上開39萬元本息之權利比例，爰將之分割由兩造各按1/7分配取得（即如附表編號8所示）。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求楊智淵返還39萬元及自本判決確定日起算之法定遲延利息與兩造公同共有，係屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審判決就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚未有洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判決如主文第2項所示。至於原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本判決不同，但結論尚無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。又上訴人以兩造不能協議分割楊好所遺由兩造分別保管之557萬3,662元本息（各保管金額如附表編號1-7所示），依民法第1146條規定，請求分割，及依民法第830條第2項、第823條第1項，請求就上開39萬元本息（即附表甲編號8）所示之公同共有財產予以分割，亦為有理由。原審判決就附表編號1至7所示之遺產，未斟酌兩造已有保管部分款項，命就各自保管之款項逐一按應繼分比例分配，徒增複雜，又對於兩造公同共有如附表編號8所示之財產，未予分割，均有不當，又遺產及公同共有如何分割，係屬法院之職權，不受當事人聲明之拘束，爰予廢棄改判如主文第3項所示。另分割遺產及共有物之訴，係固有必要共同訴訟，兩造可互換地位，訴訟費用由兩造依應繼分比例負擔，以臻公允，至於其他部分之訴訟費用，則由敗訴之一造負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第2項、第79條、第80條之1，判決如主文。
中華民國106年11月29日
家事法庭
審判長法官劉坤典
法官蔡和憲法官黃炫中正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年11月29日
書記官黃麗玲附表：（幣別：新臺幣）┌──┬───────┬──────┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│遺產或楊智淵應│上訴人原審主│原判決分割│上訴人上│楊智淵主張│本判決分割│││返還與兩造公同│張之分割方法│方法│訴主張之│之分割方法│方法│││共有之款項│││分割方法│││├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1│楊智淵應返還之│由上訴人、楊│由兩造依附│由楊智淵│由楊智淵取│由楊智淵取│││6萬7,666元本息│正義、楊正賢│表乙所示應│取得。│得。│得。│││。│、楊信子、楊│繼分比例分│││││││玉靖、牛敬堂│配取得。│││││││各取得1萬1,2││││││││77元。│││││├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2│楊玉靖應返還之│由楊玉靖取得│由兩造依附│由楊玉靖│由楊玉靖取│由楊玉靖取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得79萬6,23│得79萬6,23│││息。││應繼分比例││7元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│3│楊正賢應返還之│由楊正賢取得│由兩造依附│由楊正賢│由楊正賢取│由楊正賢取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得79萬6,23│得79萬6,23│││息。││應繼分比例││7元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│4│楊正義應返還之│由楊正義取得│由兩造依附│由楊正義│由楊正義取│由楊正義取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得79萬6,23│得79萬6,23│││息。││應繼分比例││7元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│5│牛敬堂應返還之│由牛敬堂取得│由兩造依附│由牛敬堂│由牛敬堂取│由牛敬堂取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得79萬6,23│得79萬6,23│││息││應繼分比例││7元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│6│楊信子應返還之│由楊信子取得│由兩造依附│由楊信子│由楊信子取│由楊信子取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得79萬6,23│得79萬6,23│││息。││應繼分比例││7元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│7│上訴人應返還之│由上訴人取得│由兩造依附│由上訴人│由楊智淵取│由上訴人取│││91萬7,666元本│。│表乙所示之│取得。│得72萬8,57│得79萬6,23│││息。││應繼分比例││1元，餘由│7元，餘由│││││分配取得。││上訴人取得│楊智淵取得│││││││。│。│├──┼───────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤│8│智淵應返還與兩│楊智淵應返還│無│無│無│楊智淵應返│││造公同共有款項│97萬元本息，││││還39萬元本│││之本息。│由其應繼分93││││息，由兩造││││萬4,808元扣││││按應繼分比││││抵，不足部分││││例即每人1/││││其再給付上訴││││7分配取得││││人、楊正義、││││。││││楊正賢、楊信││││││││子、楊玉靖、││││││││牛敬堂每人各││││││││5,865元。│││││└──┴───────┴──────┴─────┴────┴─────┴─────┘