裁判字號：最高法院113年台上字第2249號刑事判決
裁判日期：民國113年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決113年度台上字第2249號上訴人 廖銘恭 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師 陳郁仁 律師上訴人OZKAYANECDETUTKU
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月26日第二審判決（112年度上訴字第5175號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第11676、15802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人廖銘恭、OZKAYANECDETUTKU（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審均依想像競合犯，各從一重論處其等運輸第一級毒品（均尚犯私運管制物品進口）罪刑，並均為相關沒收及對OZKAYANECDETUTKU為應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
參、就上訴人2人之上訴及本院駁回之理由，分述如下：
一、廖銘恭部分㈠廖銘恭及其原審辯護人於原審準備程序，就原判決所引用認
定廖銘恭犯罪事實之證據（包含OZKAYANECDETUTKU與「Sabah」、「Firat」間之通訊軟體對話紀錄截圖），均表示沒有意見而不爭執證據能力，於審理期日除就該等證據之證明力表示意見外，亦未就證據能力再為爭執，有準備程序及審判程序筆錄各在卷可憑。原判決援引該等證據認定廖銘恭之犯罪事實，無違反證據法則可言。又判決理由關於證據能力之說明，於有罪判決，若當事人未爭執時，得不予說明，當事人有爭執時，方加以說明。廖銘恭於原審既未就原判決所引用證據之證據能力爭執，則原判決未說明該等證據如何具有證據能力，於法尚無不合。上訴意旨以OZKAYANECDETUTKU與「Sabah」、「Firat」間通訊軟體對話紀錄內容，係被告以外之人於審判外之陳述，指摘原判決引為認定其犯罪之證據，違反刑事訴訟法第159條第1項之規定等語，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提
示或告以要旨等程序，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，予當事人與辯護人表示意見之機會，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。查原審審判長於審判期日，就卷內之各項證據資料，於調查證據程序時，依證據之性質分類、分批提示並告以要旨，使廖銘恭及其辯護人表示意見，廖銘恭及辯護人對原審調查證據之方式，既未表示異議，亦未抗辯不了解上開證據要旨或證物未提示無從辨認，且進而就證據之證明力為實體上之爭辯，嗣並為言詞辯論，有審判程序筆錄為憑，足徵本件踐行之上開證據調查程序，無礙於彼等訴訟上防禦權及辯護權之行使，尤無影響於判決結果。上訴意旨以原審審判長於審判期日，將編號1之內政部警政署航空警察局函文至編號52之上訴理由狀，一次籠統進行提示程序，違反刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項、第288條之1第1項等規定，指摘原審未依法踐行調查證據之程序，殊非適法上訴第三審之理由。
㈢犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法
院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。⒈原判決依憑廖銘恭之部分供述、同案被告OZKAYANECDETUTK
U之證述，佐以卷附毒品照片黏貼紀錄表、喬裝警員之職務報告、刑案現場照片、OZKAYANECDETUTKU之星美飯店訂房確認單、入境機票、行李條碼收據、海關之扣押貨物收據及搜索筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、OZKAYANECDETUTKU與「Jack」、「Sabah」之通訊軟體對話紀錄截圖及卷內相關證據資料，據以判斷認定廖銘恭有本件被訴之犯行，並敘明：OZKAYANECDETUTKU係為獲取報酬，與「Jack」、「Sabah」基於運輸毒品之犯意聯絡，擔任夾藏毒品入境臺灣且等待他人接應之人頭，言明其將行李箱交給特定的人即算完成工作，並事先依「Sabah」指示傳送其身著藍色衣服之半身照，俾使接應者能辨別知悉。OZKAYANECDETUTKU於民國112年2月27日上午在柬埔寨金邊某飯店內向「Sabah」拿取藏有海洛因3包之紅色行李箱1個，於中午12時許搭機時將該行李箱辦理託運，於18時許抵達臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場）通關時，遭警員查獲行李箱內藏有海洛因，並查悉上開約定服裝之情，警員乃偽裝OZKAYANECDETUTKU穿著入境。而廖銘恭並無機場車隊之資格，卻於同日16時許，駕駛計程車至桃園機場，停妥後進入航廈，於航站外走道等候，於19時許見喬裝警員出現即上前攀談，而遭查獲。廖銘恭供稱係單純受「小龍」之託，前來接洽身著上開衣服之OZKAYANECDETUTKU等語。雖廖銘恭之行動電話內未見任何與「小龍」之對話紀錄，然其自承係使用自動刪除訊息之通訊軟體與「小龍」聯繫，而有毒品集團成員所慣用之滅證舉動，且警方於其行動電話內有找回原已刪除之OZKAYANECDETUTKU生活照；另OZKAYANECDETUTKU供稱係因「Firat」介紹始擔任本件運毒人頭，其行動電話內亦有雙方之通訊軟體對話紀錄截圖及「Firat」傳送之生活照，廖銘恭行動電話找回之刪除資料內，亦有「小龍」傳來「Firat」之112年（原判決誤載為111年）2月10日航班資料、生活照、搭機照及廖銘恭當天在機場航班表前拍攝之照片。經警調閱該日之桃園機場相關監視器錄影畫面，更見廖銘恭確有進入航廈與「Firat」碰面，且獨自取走與本件OZKAYANECDETUTKU所使用相同款式之紅色行李箱，「Firat」則搭乘其他排班計程車離開，堪認廖銘恭先前即有至機場專程取走外國人行李箱之行徑。綜上各情，堪認前來接洽之廖銘恭，係受指揮負責取走外籍人士之行李箱，擔任後續運毒者，衡情「小龍」、「Sabah」（負責確認攜帶行李箱來台人頭、運送司機碰面細節）及「Jack」（與OZKAYANECDETUTKU保持聯繫）等人，為確保毒品後續運往目的地之順利，當會選擇可信任之司機擔任最後運毒者，負責自入境人士手上拿取行李箱離開、再送至指定處所，廖銘恭對於係為他人私運毒品等違禁物，自當知情，其顯非單純賺取車資之不知情計程車司機。廖銘恭對於上開行李箱可能藏有第一級毒品海洛因等違禁物，已有所認識知悉，惟主觀上卻認縱使所經手、運輸者係海洛因，亦不違背其本意，仍基於不確定之故意，擔任接應司機而參與犯行，自與「小龍」、「Jack」、「Sabah」等人具有共同運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡等旨。復就廖銘恭於原審否認犯罪所持：其係向喬裝之警員詢以「hi、taxi、hotel」，並示意跟隨前往飯店，顯見確係單純接送客人，非專為取走行李箱；其前次未接走「Firat」僅屬意外，該次行為與本件無關；亦不得以其使用會自動刪除訊息之通訊軟體，反推認定其參與本件犯罪等語之辯解，逐一說明如何不足採信、或何以不足為其有利認定之理由。
⒉核原判決所為論列說明，俱有卷內資料可資佐證，係綜合調
查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，無悖乎經驗法則與論理法則，且非僅憑共犯OZKAYANECDETUTKU之陳述，無其他證據補強，即為廖銘恭犯罪事實之認定。至OZKAYANECDETUTKU於接受財政部關務署臺北關詢問時固一度稱：「Jack」會到旅館接收行李箱等語，然嗣均供稱欲在機場交予前來接應之人等詞。原審就OZKAYANECDETUTKU上開前、後陳述不符部分，斟酌其他證據，定其取捨，認後者之陳述屬真實，予以採取，核與證據法則無違。廖銘恭上訴意旨，或以原審不採其辯詞，僅依所謂經驗法則，徒憑其前去接洽等情，即認定其係受指揮擔任後續運毒之人，顯出於臆測，違反經驗與論理法則，有判決理由不備之違法；或以OZKAYANECDETUTKU前後所言有重大矛盾，原判決依此有瑕疵之共同被告陳述，作為對其論罪科刑之依據，違反證據法則等語。係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，徒憑己意或持不同之評價，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。又原判決不採廖銘恭所持僅單純擔任司機，對本件運毒並不知情之辯解，已敘明如何認定廖銘恭知悉係為他人私運毒品等違禁物，進而說明廖銘恭對於行李箱內可能藏有海洛因等違禁物而仍參與運送，如何具有不確定故意等由甚詳。上訴意旨置原判決此部分之論敘於不顧，任意擷取片段，以自己之說詞，指摘原判決究係認定其為直接故意、不確定故意或重大過失，未見明確；或原判決認定其基於不確定之犯罪故意而為，卻又認定其為知情之共犯而非僅止於不確定故意，有理由矛盾之違法等語，均非適法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。事實審法院本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。上訴意旨另以：依OZKAYANECDETUTKU所述，其係以0000000000號行動電話門號與「Jack」聯繫，原審就該門號之持用人為何人、可否藉由查詢其通聯紀錄及發話地資料找到「Jack」，確認OZKAYANECDETUTKU究竟要將毒品交付給何人等重要事實，均未釐清。且廖銘恭是否獲有或得依約定請求運毒報酬，亦不無疑義。原判決未詳加究明，均有調查未盡之違法。惟查：原判決已說明OZKAYANECDETUTKU係為取得跑單幫之報酬，允諾擔任人頭，待接應之人前來取走夾藏毒品之行李箱，就其交付行李箱之對象為前來接應之人一節，並無疑義。至於廖銘恭，原判決敘明其帳戶內稍早匯入新臺幣1萬元之來源與目的不明，尚非得認係公訴意旨所指運毒之報酬，亦未認廖銘恭已實際獲取犯罪所得，然仍可認定廖銘恭並非單純賺取車資，應係貪圖報酬或其他利潤，始為本件犯行等旨。即廖銘恭不論有無實際獲得或可否獲取報酬，其所為均構成運輸第一級毒品罪部分，原判決已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處。廖銘恭及其辯護人於原審審理時，經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均回答「無」，有原審審判筆錄可稽。原審因本件事證已明，未再為其他之調查，依前揭說明，無違法可言。執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
㈤其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己
意而為相異評價，或對於事實審法院取捨與判斷證據證明力之職權行使，依憑己意，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
二、OZKAYANECDETUTKU部分㈠憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減
輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案情形者為限。
㈡原判決已說明OZKAYANECDETUTKU本案所犯運輸第一級毒品
罪，其運輸之第一級毒品海洛因3包合計淨重2,090.91公克，純度達82.92％，以其數量、價值，實難認為情節極為輕微，且經原審審酌其犯罪情狀尚有可憫之處，依刑法第59條規定減輕其刑後，已無依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑之餘地。上訴意旨仍主張原判決未依上開憲法法庭判決意旨再予減輕，致其量刑結果違背罪刑相當及比例原則等語。係就原審刑罰裁量職權行使之事項，以自己之說詞而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
肆、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，俱應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年6月27日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林怡秀法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國113年7月1日