裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2728號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2728號上訴人即被告 何聖傑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度審易字第709號，中華民國103年11月14日第一審協商程序判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告何聖傑（下稱被告）上訴意旨略以：原審法院103年度審易字第38號及103年度審易字第709號為同一案件，且兩案相隔不超過96小時。其於民國103年10月3日及同年月30日，兩次準備程序認罪協商時，因記憶不佳，一時不察而當庭認罪。事後回想，其只於103年5月6日在新竹縣竹東鎮下公館派出所驗尿一次，而且該案偵查中開庭未到，由檢察官發布通緝。並無如原審103年度審易字第709號判決所載，經警通知到場採尿，其係由上開派出所臨檢查獲、通緝、驗尿，於翌日送至竹東分局偵查隊，又再驗尿一次，請求撤銷改判云云。
二、經查：
（一）按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院，刑事訴訟法第344條第1項、定有明文。至於抗告係對於法院之裁定不服而請求上級法院撤銷或變更之方法，此觀同法第403條之規定自明。故對於判決不服者，應以「上訴」為之；對於裁定不服者，應以「抗告」為之。本件上訴人即被告對於原審103年度審易字第709號判決不服而提起抗告（見本院卷第5頁），核其真意係不服原審上開刑事判決而提起上訴，雖其書狀誤以「抗告狀」形式為之，揆諸上開說明，仍以其係提起上訴論，合先敘明。
（二）次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，本應依前揭規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰」等，有最高法院95年度台非字第161號、第246號、第310號判決意旨及96年度台非字第236號判決意旨、最高法院95年度第7次刑事庭會議可資參佐。
（三）查被告前於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於89年5月17日以89年度毒聲字第1342號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第1404號為不起訴處分確定，復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年7月2日釋放出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第48號為不起訴處分確定。又於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹東簡字第209號判決判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是本件被告於103年5月6日施用第二級毒品甲基安非他命之時間雖距前次觀察、勒戒及強制戒治釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，被告本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。
（四）再按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有同法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一；或協商違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限。協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。又第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段分別定有明文。
（五）被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品安非他命罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非本院管轄第一審之案件。被告於原審法院103年10月30日之準備程序時坦承犯行後，由檢察官、被告就被告願受科刑之範圍進行協商，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，合意協商內容為被告所涉施用第二級毒品犯行，被告可接受有期徒刑6月之科刑，並經被告簽名在案，庭訊時被告亦表示與檢察官達成協商合意，原審法官乃諭知「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一者，不得上訴。」等旨，且經原審確認被告之認罪協商係出於自由意志，此據被告於原審103年10月30日協商程序筆錄內簽名確認無訛（見原審卷第20頁反面至第21頁）。則被告、檢察官並未撤銷協商合意或撤回協商之聲請，被告協商之意思係出於其自由意志，被告所犯亦屬刑事訴訟法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決之罪，協商判決判處被告之刑度亦係於協商合意範圍內為之。
（六）至被告上訴意旨指為同一案件之原審法院103年度審易字第38號判決，該案認定之犯罪事實為被告於102年9月10日下午3時21分許，經臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室採集尿液檢體時起，往前回溯96小時內之某時，在新竹縣某處，以甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）燒烤吸其煙霧之方式，非法施用第2級毒品甲基安非他命1次，有本院調取之原審103年度審易字第38號判決1份附卷可稽（本院卷第16頁）。核該案與本案情節，不論就犯罪時間、地點、採尿送驗方式，均不相同，更非被告所指兩案犯罪時間相隔不超過96小時之情形，顯非同一案件，殆無疑義。而本件被告係因另案遭通緝，經警於103年5月7日緝獲，以其為列管毒品調驗人口採集其尿液送驗而查獲，原判決雖誤載被告係「經警於103年5月7日通知其到場採集其尿液送驗而查獲」，然此一誤載並未影響被告罪刑。是被告並無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或法院認應諭知免刑或免訴、不受理之情。
（七）綜上，被告不服原判決，並以前揭事由提起上訴，指摘原判決之不當，惟並不可採，經核原審所為之協商判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定，揆諸前揭規定，本件係屬不得上訴之案件。被告對不得上訴之案件，提起本件上訴，其上訴程序顯為法律所不許，自應依法以判決駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之11第1項、第367條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳首屹中華民國104年3月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。