裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第461號刑事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第461號上訴人即被告 陳靜瑩 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第2335號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第22121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳靜瑩犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟參佰貳拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
一、引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據及得心證理由。
二、論罪及刑之加重理由：㈠被告陳靜瑩受僱於「綠點檳榔攤」，負責看顧店面、包檳榔
、販賣檳榔、菸、酒及飲料等，並須結算當班時之營業收入，清點後再行投入營收箱，為從事業務之人，將業務上持有之現金新臺幣（下同）8,325元侵占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審以100年度交簡
字第2667號判決判處有期徒刑3月確定，於101年2月6日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判、量刑裁量、沒收之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被
告侵占業務上持有之現金8,325元，為其犯罪所得，縱據其自陳已花用完畢，惟所侵占之現金係貨幣，為種類之物，不具特定性，性質上不因花用完畢即滅失，或客觀上即生不存在之情事，況法文亦未就犯罪所得之現金，如已花用完畢，即無庸宣告沒收而應逕改以追徵之特別規定，原審就本件被告之犯罪所得，徒以被告已花用完畢，而未先諭知沒收，卻逕以諭知追徵之，適用法律，容有未合。被告上訴意旨以已籌到錢可以賠償被害人之損害，家有2名小孩要照顧，入監服刑壓力大，請求給予緩刑機會等為由，據以指摘判決不當云云，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就原判決撤銷改判。
㈡量刑之裁量理由：
玆審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，竟利用職務機會侵占業務上所收取之貨款8,325元，花用殆盡，所為實有不該；復審酌其犯後雖坦承犯行，然迄未與被害人和解，亦未賠償被害人所受損害，犯後態度難認良好；前有公共危險及竊盜之前科，素行非佳；上訴意旨雖謂已籌到款項要賠償被害人之損害，惟經本院二度傳喚，均無正當理由未到庭，顯見其態度輕率，不遵守法律程序，信口開河，但未見有實際賠償被害人之行動，是其提起本件上訴之動機及目的，實情如何，令人疑惑；再考量其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持，及其犯罪之動機、手段、情節、違反義務之程度暨原審檢察官具體求刑（見原審卷第147頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告侵占之金額雖非鉅，然自案發迄今，仍未賠償告訴人所受損害，且被告於本案在原審經2次通緝，且於到案後又2度未遵期到庭，上訴本院表示願賠償被害人，然經合法通知，亦未到庭，既未積極填補告訴人所受損害，且消極逃避司法審判，難認其歷此偵、審程序已知所警惕而無再犯之虞，本院認不宜為緩刑之宣告，被告此部分之上訴意旨，非有理由，不應准許，併予指明。
㈢沒收之理由：
被告業務上侵占之現金8,325元，為其犯罪所得，雖未扣案且據其陳稱已花用完畢（見警卷第5頁背面），惟既非移轉至第三人所有，自應認仍屬被告所有，且所侵占之現金係貨幣，為種類之物，不具特定性，性質上不因花用完畢即滅失，或客觀上即生不存在之情事，為澈底剝奪被告因本案犯罪所取得之不法利得，自應依法宣告沒收，況宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得係現金貨幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第
371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國106年9月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年9月13日
書記官馬蕙梅【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審易字第2335號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳靜瑩女39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○○○號9樓居高雄市○○區○○路○○○號指定辯護人本院公設辯護人 蘇鴻吉 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22121號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳靜瑩犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟參佰貳拾伍元，追徵之。
事實
一、陳靜瑩自民國105年7月20日起受僱於 蔡名科 ，在「綠點檳榔攤」（址設高雄市○○區○○○路○○○號）負責看顧店面、包檳榔、販賣檳榔、菸、酒及飲料等，並須結算當班時之營業收入，清點後再行投入營收箱，為從事業務之人。陳靜瑩因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之業務侵占之犯意，於105年7月25日16時2分許，在「綠點檳榔攤、內，結算當班時之營業收入並清點後，將其業務上所持有之現金新臺幣（下同）8,325元佯裝投入營收箱，實則侵吞入己，得手後即將上開金錢花用一空。嗣經蔡名科調閱監視錄影畫面，報警處理，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳靜瑩所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業經證人即告訴人蔡名科於警偵證述明確（見警卷第6至7頁、偵卷第19頁），並有監視錄影翻拍照片及營收箱照片（警卷第9至10頁）、監視錄影光碟（偵卷後方紙袋）在卷可稽，復據被告坦認上情不諱（見本院卷第144、
146頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）累犯之認定：被告前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以100年度交簡字第2667號判決判處有期徒刑3月確定，於101年2月6日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，起訴意旨漏未論以累犯，應予補充。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告另有竊盜前科，有上開前案紀錄表在卷可查，素行不良，且正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，竟利用職務機會侵占業務上所收取之貨款8,325元，所為實有不該；復審酌其犯後坦承犯行，然迄未與告訴人和解，亦未賠償告訴人所受損害，犯後態度難認良好，暨其自述教育程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持，及其犯罪之動機、手段、情節、違反義務之程度暨檢察官具體求刑（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至其辯護人雖以被告目前在檳榔攤上班，需獨力扶養2小孩，犯後一再表示悔意，表示下次不敢了，經此偵、審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞，請求予以緩刑宣告等語。然本院衡之被告侵占之金額雖非鉅，然自案發迄今，仍未賠償告訴人分文，且被告於本案經
2次通緝，且於到案後又2度未遵期到庭，既未積極填補告訴人所受損損害，且消極逃避司法審判，難認其歷此偵、審程序已知所警惕而無再犯之虞，是本院認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：被告所業務上侵占之現金8仟325元，已經被告花用完畢（見警卷第5頁背面），惟為澈底剝奪不法利得，且金錢為代替物，已有金額無需估算價額，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月15日
書記官李柏親附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。