裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1673號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告許嘉軒選任辯護人陳倚箴律師被告范筱函選任辯護人 莊立群 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第239號，中華民國101年4月18日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第6436號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分均撤銷。
丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案SONYERICS
SON廠牌行動電話壹支沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案SONYERICSSON廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案SONYERICSSON廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實丁○○、丙○○為男女朋友，均知悉愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國99年7月
17日，在臺北市○○區○○路○○○號4樓之居處，以新臺幣(下同)2萬9,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「恩號」之成年男子，購入重量100公克之愷他命後，以其所有之SONYERICSSON廠牌行動電話搭配不知情之丙○○申請後交由其使用之0000000000號門號作為聯絡工具，於其後之99年7月中旬某日，丁○○以上開行動電話與甲○○聯繫後，議定丁○○販賣1公克、400元之愷他命予甲○○。嗣甲○○至丁○○上開居所樓下欲交易，因丁○○適在浴室，乃請託丙○○代為交付愷他命。
丙○○雖不知丁○○係販賣愷他命予甲○○，惟知悉受託代交之物係愷他命，仍基於轉讓第三級毒品之犯意，將該愷他命交付甲○○，甲○○則迄未給付400元之價金。
㈡丁○○復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於99年7月20日
上午某時許，在上址，販賣愷他命1公克與甲○○，並收受甲○○交付之價金400元以營利。嗣經警循線查獲上情。
理由
一、證據能力部分：㈠證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢
察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且該證人於原審經傳喚未到，被告丁○○、丙○○及辯護人於本院均未聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈡按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，
無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。故被告丁○○、丙○○，於偵查、原審、本院以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且被告丁○○於原審審理中業以證人身分陳述，並經被告丙○○及其辯護人詰問；丙○○部分，則未據被告丁○○或辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，均應認為有證據能力。
㈢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院(下稱臺
北榮民總醫院)精神狀況鑑定書，係該院依據原審法院囑託鑑定所出具之鑑定報告；行政院衛生署食品藥物管理局99年8月31日FDA研字第0000000000號、第0000000000號檢驗報告書，係臺北市政府警察局中山分局依檢察機關概括授權而委託該機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，均具有證據能力。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告2人對上開犯罪事實均坦承不諱，且渠等就被告丁○○於99年7月中旬某日，託被告丙○○交付愷他命予甲○○一節，供述相符，並經證人甲○○於檢察官偵查中證稱：在99年7月中旬向丁○○購買愷他命1小包，地點在丁○○位於臺北市○○區○○路○○○號樓下之樓梯間，是由丙○○交付，400元價金尚未交付；第二次在99年7月20日晚上，也是在丁○○住處樓梯間，是由丁○○交付伊1小 包愷 他命，伊則當場交付400元予丁○○等語綦詳(詳偵字第17268號卷第107頁)。又被告丁○○遭扣案之白色結晶10包，及證人甲○○遭查獲之白色結晶1包，經鑑定後確含第三級毒品愷他命成分(驗餘總重各為9.4803公克、4.3820公克)，有行政院衛生署食品藥物管理局99年8月31日FDA研字第0000000000號、第0000000000號檢驗報告書存卷可憑(詳同上偵卷第125-126頁)，堪認被告丁○○確有管道取得愷他命，且甲○○確有愷他命之需求無疑。再被告丁○○於原審自承：伊賣給甲○○3次愷他命(含被告丁○○於99年7月22日販賣予甲○○，甲○○於同日經警查獲，並查扣該次購得之愷他命，此部分經原審判刑確定)，均係於99年7月17日向「恩號」購入後分次賣出等語(詳原審卷第170-171頁)，足證被告丁○○販賣予甲○○之物係屬愷他命無訛。此外，復有販賣毒品所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支扣案可資佐證。再參以被告丁○○於警詢、偵訊及原審審理時均供承：伊賣給甲○○之愷他命，均係於99年7月17日以2萬9,000元代價向「恩號」購得，伊係向「恩號」販入愷他命100公克，再以約1公克裝1袋賣400元等語(詳同上偵卷第22頁背面、第111頁、原審卷第170-171頁)，足徵被告丁○○係以1公克290元之價格販入上開毒品愷他命，再以400元出售，其有賺取價差謀利之營利之意圖甚明。綜上足認被告丁○○、丙○○之任意性自白與事實相符。至本案卷附臺北市政府警察局中山分局檢送之通訊監察譯文(詳本院卷第53-89頁)，固無被告丁○○與證人甲○○於上開時間交易之通話紀錄。惟 衡之 愷他命係第三級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」、「K他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通；且證人即負責實施本案通訊監察之員警乙○○於本院審理中證稱：所提供之譯文並非逐通轉譯，有經過整理、刪除，伊係依個人經驗，若懷疑與販毒有關之對話，才會製作譯文內容，可能有部分對話未能即時判斷與販毒有關而未製作譯文，會有一些疏漏等語(詳本院卷第136頁)，故該通訊監察譯文既係經承辦員警予以篩選、節錄，並非如同雙向通聯紀錄將所有通話紀錄均予呈現，自無從逕認除該通訊監察譯文所記載外，被告丁○○與證人甲○○別無其他電話聯繫情形；且被告丁○○、丙○○及證人甲○○證詞，相互參照，可證甲○○確係向被告丁○○購買愷他命，其中一次由被告丙○○交付，渠等所述交易毒品之時間、地點、方法、價錢等細節，內容詳細而完整，且不悖常情，自堪信為真實，故上開通訊監察譯文尚無從推翻被告丁○○、丙○○之自白，併予敘明。
三、論罪㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三
級毒品，不得販賣、轉讓。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共2罪；被告丙○○所為，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
㈡起訴書雖認被告丙○○係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項
販賣第三級毒品罪嫌云云。惟被告丙○○否認知悉被告丁○○係從事販賣愷他命行為，辯稱：伊未向甲○○收錢，因為丁○○只叫伊拿下去，伊不知丁○○與甲○○間之關係為何等語。經查，被告丁○○於檢察官偵查中雖供稱：「(你女友【按即被告丙○○，下同】知不知道你在販毒？)她『應該』知道，我有叫她拿給別人，她只有拿給甲○○」云云(詳同上偵卷第112頁)。然被告丁○○於警詢中陳稱：「丙○○知道我有拿K他命給別人，但她不知道我有跟向我拿取毒品之人收取金錢」；於檢察官偵查中稱：「(你女友有無向他人收錢？)沒有，都是我和人家算的」等語(詳同上偵卷第16頁反面、第112頁)。嗣於原審審理時結證稱：我沒有告訴丙○○說愷他命是要賣給甲○○或是要向甲○○收錢；當天沒有空，所以請丙○○幫我拿毒品給甲○○，我未向丙○○說其他的話，丙○○也沒有問我為何要拿毒品下去；我賣毒品給甲○○的事，丙○○不知道，我沒有讓她知道我在賣愷他命；我在偵查中所述「她應該知道」，意思是我沒有跟丙○○講過，我不確定她是否知道，是我猜測的等語(詳原審卷第136-142頁)。再參以丙○○將愷他命交付甲○○時，未同時收取價金一節，分據被告2人及證人甲○○供、證一致。是被告丁○○於警詢、原審陳稱丙○○不知其有向甲○○收錢，其未將販賣毒品之事告知丙○○等語，尚非無據；其於偵查中所述丙○○「應該」知道伊在販毒云云，無非揣測之詞，要難採信。另被告丙○○於原審固曾為認罪之表思(詳原審卷第172頁反面)，惟觀其歷次辯解，及該次庭期供稱：「就7月中旬該次有交付第三級毒品K他命給甲○○的部分是承認的，但不承認是該當於販賣第三級毒品罪嫌」、「(……妳的真意究竟為何？)我有幫丁○○拿給甲○○，但我不知道他們之間是何關係」等語(詳原審卷第174頁)，亦無從認被告丙○○已自白販賣第三級毒品之犯行。是被告丙○○偶然受託代為交付愷他命予甲○○，且未收取價金，在別無積極證據證明被告丙○○知悉丁○○與甲○○間係有償之販賣行為，尚難逕以販賣第三級毒品之共同正犯相繩。被告丙○○辯稱伊不知道丁○○販賣毒品予甲○○等語，尚非不可採信。檢察官起訴認被告丙○○涉嫌販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因販賣第三級毒品與轉讓第三級毒品之基本社會事實相同，且檢察官、被告丙○○及其辯護人，就轉讓第三級毒品罪名，已有所主張或陳述(詳檢察官上訴書及本院準備程序、審判程序筆錄)，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告2人於偵查、審理中，均自白本件犯行，就各該犯行，
均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈣被告丁○○於原審固主張：伊因罹患憂鬱症及疑似人格異常
，而於案發時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致影響辨識其行為違法性云云。惟查，依被告丁○○於本案販賣愷他命之交易過程、犯後之答辯情形觀之，已無從認其有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情事。且經原審依職權將被告丁○○送請臺北榮民總醫院進行精神鑑定，鑑定結果認：「被告於青少年時有行為偏差，服役期間有自傷行為，被告平時即有情緒不穩定、易衝動及暴力傾向，曾診斷為重度憂鬱症及性格異常，被告使用K他命可能與其情緒障礙及人格衝動有關，然本案行為非為使用K他命，乃有關販賣K他命之行為，以被告之智能及過去之經驗，被告應能辨識販賣K他命為違法之行為，且販賣K他命之行為應非屬一時衝動難以控制之行為，故被告行為時之精神狀態並未達『因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力，或因前項之原因，至其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度』」等情，有該院100年11月8日北總精字第0000000000號函檢送之精神狀況鑑定書在卷可憑(詳原審卷第18-23頁)，足認被告丁○○行為時，其精神狀態並無刑法第19條第1項、第2項之情形，自不得依前揭規定予以減輕其刑。
㈤按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而上開條文所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。被告丁○○雖於警詢時供述其毒品上源為 陳恩皜 ，經臺北市政府警察局中山分局依法向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請拘票前往查緝，因陳恩皜並未按址居住，致無法拘提到案等情，有臺北市政府警察局中山分局101年1月3日北市警中分刑字第00000000000號函在卷可考
(詳原審卷第102頁)；而陳恩皜亦無因販賣毒品遭檢察官偵查之前科紀錄，復經臺北市政府警察局中山分局101年9月20日北市警中分刑字第00000000000號函敘甚明(詳本院卷第103頁)，並有陳恩皜之本院被告前案紀錄表存卷可參(詳原審卷第53-54頁)，顯見檢警迄今並未依被告丁○○之供述而查獲陳恩皜涉嫌販賣第三級毒品之犯罪事實，尚難認與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之構成要件相合，據上，無從逕予以適用上開毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕被告丁○○之刑。㈥被告丁○○之選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌
減刑度。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告丁○○難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之處，且本案業依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，辯護人此部分所請，尚乏有據。
四、原審未予詳查，疏就上開部分為被告2人無罪之諭知，尚有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於無罪部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○販賣毒品及被告丙○○轉讓毒品予他人，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其販賣或轉讓之愷他命數量甚少，被告丁○○獲利不多，被告丙○○僅受託代為交付毒品，無利可圖，且均已坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡渠等智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並定被告丁○○部分應執行之刑，就被告丙○○部分，諭知易科罰金之折算標準。又保安處分中之強制工作，其宣告應受比例原則之規範，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本院綜合被告2人本案所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告2人犯行之處罰相當，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，起訴書聲請諭知強制工作部分，核無必要。另刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施。惟本案被告丁○○部分，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，併此敘明。
五、沒收部分：㈠被告丁○○於99年7月20日販賣毒品而收取甲○○支付之
價金400元(即事實㈡部分)，雖未扣案，仍屬被告丁○○販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。被告丁○○99年7月中旬販賣毒品予甲○○(即事實㈠部分)，該次價金尚未收取，業經認定如前，自無從宣告沒收、抵償。
㈡扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支(不含SIM卡)，為
被告丁○○所有供本件販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因已扣案，當得直接沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。至0000000000號行動電話門號SIM卡1張係被告丙○○所申辦，業據被告丁○○供承無訛(詳同上偵卷第15頁反面、原審卷第168頁)，則該SIM卡自非屬被告丁○○所有之物，尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收。
㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬(最高法院99年度台上字第8115號判決參照)。本案扣案之愷他命10包(驗餘總重9.4803公克)，固屬違禁物，惟連同無從析離之包裝袋10個，業經原審於被告丁○○最後乙次販賣毒品犯行(即99年7月22日)中宣告沒收，並已確定，自無再於本案被告丁○○之2次犯行重覆宣告沒收之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國102年2月20日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
檢察官、丁○○如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
丙○○不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國102年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。