裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年醫上易字第6號民事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度醫上易字第6號上訴人 陳秀 今訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 吳岳龍 律師被上訴人 李如悅
高雄榮民總醫院法定代理人 劉俊鵬 上二人共同訴訟代理人 王伊忱 律師
王恒正 律師 蕭乙萱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年6月13日臺灣橋頭地方法院106年度醫字第12號第一審判決提起上訴，本院於107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院民國91年度台抗字第648號判決參照）。經查：上訴人於原審係依民法第18
4條第1項前段、第188條、第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人負侵權行為之連帶賠償責任，嗣上訴人於本院審理中，以上訴人與被上訴人高雄榮民總醫院（下稱 高榮 ）間存有醫療契約關係，李如悅為契約之履行輔助人，因債務不履行而有民法第224條及第227條第1項（應係同條第2項之誤，以下同）之適用，對於高榮追加債務不履行之法律關係為請求。查上訴人所為上開追加，其請求權之原因事實，與其於原起訴主張之事實，均本於兩造間之醫療糾紛，此等均在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人雖不同意此項追加（見本院卷第93頁背面），惟揆諸前揭規定及說明，仍應准許上訴人所為訴之追加，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人李如悅為被上訴人 高榮之 受僱醫師，上訴人於104年間經診斷患有子宮肌瘤，並有腹痛、頻尿等徵狀，遂求診於李如悅，其建議上訴人進行腹腔鏡陰道子宮全切除及右側卵巢輸卵管切除手術（下稱系爭手術），上訴人乃於104年5月12日進行系爭手術，詎李如悅於系爭手術過程中不慎劃破上訴人輸尿管，造成上訴人受有右側下1/3輸尿管瘻管滲漏傷害，致上訴人之尿液由陰道傷口流出，上訴人泌尿道因此受多次感染，進行連續多次導管裝置小型手術，且上訴人右側腎臟亦因泌尿道長期反覆感染致其功能喪失而需切除，遂於105年8月23日接受右側腎臟及輸尿管切除手術，上訴人因而需終身戴導尿管，無法從事重度勞動工作。李如悅就系爭手術之醫療疏失而不法侵害上訴人之身體、健康法益，上訴人因而受有非財產上損害新臺幣（下同）
100萬元，上訴人自得依民法184條1項前段規定，請求李如悅負損害賠償責任。又李如悅為高榮之受僱醫師，高榮應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，且因上訴人與高榮間存有醫療契約關係，李如悅為契約之履行輔助人，上訴人亦得依民法第224條、第227條第1項、第227條之1準用第195條規定，請求高榮負債務不履行之損害賠償責任。為此，爰依侵權行為及不完全給付之法律關係，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於104年4月20日至高榮就診時，主訴腹痛併肌瘤病史，有頻尿現象，欲做子宮切除手術，經李如悅檢查發現上訴人有右側卵巢囊腫及子宮肌瘤，嗣上訴人分別於104年4月27日及同年5月4日經門診評估腹痛情形並治療骨盆腔發炎後，因上訴人之腹痛及頻尿症狀仍存在，李如悅乃建議上訴人進行系爭手術。然李如悅於系爭手術前已告知上訴人因其曾有2次剖腹產及膽囊切除手術病史，可能會有骨盆腔沾黏、泌尿道損傷及腸道損傷之風險，必要時須進行剖腹探查手術修補，且上訴人所簽署之腹腔鏡手術（含子宮、肌瘤、附屬器）說明書及手術同意書均已詳載手術風險包括泌尿道併發症-輸尿管受損及腸胃併發症-胃腸道受傷之說明，上訴人顯已知悉系爭手術之風險及可能之併發症。又上訴人於104年5月21日回診時，其內診、腹部及陰道傷口均正常，並無上訴人所稱劃破輸尿管之情；倘上訴人術後發生輸尿管滲漏有水狀分泌物自陰道傷口流出之情形，係因系爭手術所產生之併發症，屬系爭手術無法完全避免之風險，李如悅已盡其注意義務，自難認有何疏失及可歸責之事實。此外，臺灣高雄橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）認定李如悅就系爭手術之醫療行為未違反醫療常規，並無過失，而以105年度醫偵字第9號不起訴處分確定，則上訴人請求被上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，即非有據。退步言之，縱認上訴人主張有理由，其精神慰撫金之金額亦屬過高等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。經上訴人聲明不服。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人
100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於104年4月20日至高榮主訴腹痛併肌瘤病史，有頻尿
現象，欲做子宮切除手術，李如悅醫師為其安排超音波檢查，發現右側卵巢囊腫4.8公分（Therightadnexacystwasmeasuredas48×37×34mminsize）及子宮肌瘤4.5公分和2公分（withR'Tmyomawasmeasuredas35×38×45
mminsize,withsmallfibroidwasmeasuredas27×21mminsize）。
㈡上訴人前於86年、88年間剖腹產之手術史、上訴人有糖尿病史及上訴人有經常抽菸個人史，BMI值31.8。
㈢104年4月27日及同年5月4日於門診評估腹痛情形，治療
骨盆腔發炎後，上訴人仍覺得腹痛、頻尿症狀存在，李如悅與上訴人討論後安排進行系爭手術。於系爭手術前，李如悅告知上訴人因其曾有兩次剖腹產，及於102年6月20日接受腹腔鏡膽囊切除手術，可能會有骨盆腔沾黏之風險，必要時須進行剖腹探查手術修補，且經上訴人本人簽署說明書、手術同意書及作業檢查書同意後，於104年5月11日住院，同年月12日進行系爭手術。
㈣104年6月1日婦產科回診，由李如悅診治，上訴人主訴陰
道有大量水狀分泌物，內診檢查結果顯示有大量水狀分泌物，李如悅於當日安排上訴人住院，並進一步接受電腦斷層檢查。於同年月2日電腦斷層報告發現右側下1/3輸尿管瘻管滲漏。又血液檢查結果顯示腎功能變差（6月1日肌酸酐1.23mg/dL〈參考值為0.5至1.2mg/dL〉），確診後，李如悅會診泌尿科醫師，建議先由放射科醫師做PCN經皮腎臟造口引流術（PercutaneousNephrostomy-PCN），同年月4日上訴人接受置放右側經皮腎臟造口引流術，同年月5日給予置放右側雙J型輸尿管導管，持續給予靜脈注射抗生素以預防感染，並給予點滴輸液治療後續經抽血追蹤，結果顯示腎功能恢復正常。同年月17日上訴人發燒至39.5度，檢查結果為泌尿道感染綠膿桿菌，經給予靜脈注射抗生素治療後，其感染症狀痊癒。
㈤上訴人於104年6月24日接受移除右側經皮腎臟造口引流術
，剩下輸尿管雙J導管及導尿管繼續放置。待傷口癒合，會診泌尿外科醫師，由泌尿外科醫師向上訴人解釋輸尿管內管及尿袋須留置3個月，之後再評估癒合情形。104年6月5日、15日、23日李如悅安排順行性腎盂攝影（Antegradepyelo-graphy）追蹤，已無滲漏情形。同年7月20日上訴人再次發燒至38.5度，醫師開立尿液檢查、尿液細菌培養及抗生素治療，依病歷記載，同年月23日上訴人仍在住院治療中，同年月29日上訴人病情穩定出院，後續由門診換尿管追蹤。
同年8月4日上訴人至婦產科回診，之後定時服藥。
㈥上訴人於104年9月14日因反覆尿道感染，至高榮泌尿外科
就診，經診斷為右側輸尿管陰道瘻管並住院，於同年月15日接受右側輸尿管鏡檢查及雙J型導管置換手術，於同年月16日出院。上訴人又於同年10月7日因出現右側腰腹痛等症狀至門診求診，經醫師診斷為右腎水腫，泌尿道感染，建議住院治療，於同年月12日進行右側輸尿管內管置換手術，並於同年月14日出院。同年11月4日上訴人回門診追蹤，表示有右腰疼痛及發燒等症狀，醫師診斷為急性腎盂腎炎，建議上訴人住院檢查治療，並於同年月5日移除右側輸尿管導管手術，於同年月12日施行經皮腎造口術，於同年月16日置入右側輸尿管導管，並於同年月19日出院。
㈦104年12月23日上訴人因出現發燒、腹脹等症狀，經醫師初
步診斷為右輸尿管狹窄及反覆泌尿道感染，經醫師建議住院治療，於同日接受膀胱鏡手術移除雙J導管，於105年1月
4日接受右輸尿管吻合手術，於同年1月14日接受右輸尿管膀胱吻合處重建手術，並於同年1月26日出院。
㈧105年3月2日上訴人出現右腰疼痛、解尿疼痛等症狀，經
門診醫師診斷為右輸尿管狹窄、慢性膀胱炎，建議住院治療，於同年月7日經膀胱鏡拔除右側雙J導管及膀胱切片，於同年月10日進行右側經皮腎臟造口尿管引流，於同年月17日放置雙J內管，並於105年3月24日出院。
㈨上訴人於105年4月20日因右側復發性輸尿管狹窄術後等症
狀，經醫師建議住院更換導管，於同年月21日進行膀胱鏡手術置換右側雙J導管，並於同年月24日出院。
㈩上訴人於105年7月3日門診時表示右腰疼痛、下腹痛情形
，經醫師建議住院治療，於同年月4日移除雙J導管，於同年月6日施行經皮腎臟造口（PCN）引流，於同年月11日置入雙J導管，並於105年7月13日出院。
上訴人右腰疼痛及下腹痛情形，於105年8月22日住院治療，
於同年月23日接受右側腎臟及輸尿管切除手術，並於手術中移除雙J導管，於同年月30日出院。
六、本件之爭點：㈠上訴人主張：李如悅於系爭手術前並未向上訴人說明，腹腔
鏡手術將損傷輸尿管之風險，有無理由？㈡上訴人主張：其BMI指數，已屬肥胖，且有抽菸習慣、糖尿
病、憂鬱症、曾進行2次剖腹產手術及膽囊切除手術等，並不適合施行腹腔鏡手術，應採取傳統開腹手術，李如悅仍對上訴人採取腹腔鏡手術，致風險大幅提昇，有無理由？㈢上訴人主張：李如悅對上訴人採取系爭手術時誤割上訴人之
輸尿管，有無理由？㈣上訴人依民法第184條1項前段、第188條1項、第195條
規定請求被上訴人賠償，另依民法227條第1項、第244條規定請求高榮連帶賠償精神慰撫金100萬元，有無理由？
七、上訴人主張：李如悅於系爭手術前並未向上訴人說明，腹腔鏡手術將損傷輸尿管之風險，有無理由？㈠經查：上訴人於104年4月20日至高榮主訴腹痛併肌瘤病史
，有頻尿現象，欲做子宮切除手術，被上訴人李如悅醫師為其安排超音波檢查，發現右側卵巢囊腫4.8公分（Theright
adnexacystwasmeasuredas48×37×34mminsize）及子宮肌瘤4.5公分和2公分（withR'Tmyomawasmeasur
edas35×38×45mminsize,withsmallfibroidwasmeasuredas27×21mminsize）。又上訴人於104年4月27日及同年5月4日於門診評估腹痛情形，治療骨盆腔發炎後，上訴人仍覺得腹痛、頻尿症狀存在，李如悅與上訴人討論後安排進行系爭手術。於系爭手術前，李如悅告知上訴人因其曾有兩次剖腹產，及於102年6月20日接受腹腔鏡膽囊切除手術，可能會有骨盆腔沾黏之風險，必要時須進行剖腹探查手術修補，且經上訴人本人簽署說明書、手術同意書及作業檢查書同意後，於104年5月11日住院，同年5月12日進行系爭手術等情，為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），復有檢查報告、腹腔鏡手術（含子宮、肌瘤、附屬器）說明書、手術同意書在卷可佐（見原審調字卷第61頁至第64頁），堪信為真實。
㈡復查：李如悅於系爭手術前，已向上訴人告知手術目的與手
術風險，且在上訴人所簽署之腹腔鏡手術（含子宮、肌瘤、附屬器）說明書，已詳載手術成功率95%，另5%因腸黏連或腸損傷等原因，而需改為剖腹之相關手術，手術風險包含胃腸併發症及泌尿道併發症－輸尿管受損等之說明等情，此有說明書在卷可稽（見原審調字卷第62頁至第63頁）。又觀諸婦產部診斷治療繪圖說明暨術前標示作業檢查書，亦以繪圖方式告知手術部位及周圍相對應之器官，此有婦產部診斷治療繪圖說明暨術前標示作業檢查書在卷可佐（見原審醫字卷第114頁）。另上訴人所簽署之手術同意書上亦載明：「病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資料。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式的風險」等語，此有手術同意書在卷可佐（見原審調字卷第64頁），則上訴人既已閱覽腹腔鏡手術（含子宮、肌瘤、附屬器）說明書、婦產部診斷治療繪圖說明暨術前標示作業檢查書及手術同意書後親自簽名同意。足見李如悅在為上訴人進行系爭手術前，確實已盡其告知義務，上訴人亦已充分了解系爭手術目的、手術之風險與可能之併發症，上訴人否認上情，與上開客觀事證不符，足證李如悅確實已盡其告知義務，上訴人主張李如悅於系爭手術前並未向上訴人說明，腹腔鏡手術將損傷到輸尿管之風險云云，尚屬無據。
八、上訴人主張：其BMI指數，已屬肥胖，且有抽菸習慣、糖尿病、憂鬱症、曾進行2次剖腹產手術及膽囊切除手術等，並不適合施行腹腔鏡手術，應採取傳統開腹手術，李如悅仍對上訴人採取腹腔鏡手術，致風險大幅提昇，有無理由？㈠觀諸前開腹腔鏡手術（含子宮、肌瘤、附屬器）說明書，已
詳敘：「…手術成功率95%，另5%因腸黏連或腸損傷等原因，而需改為剖腹之相關手術。…。手術效益為：⒈傷口小：腹部只留2-4個小傷口。⒉疼痛減少：傷口小自然疼痛的時間與程度減較少，恢復也較快。⒊住院天數少：一般傳統開腹式手術需住5天，腹腔鏡手術僅需1-4天就可出院。⒋出血少：減少輸血的風險。⒌癒合快」等語。亦即，腹腔鏡手術較傳統剖腹手術有諸多優點，腹腔鏡手術提供病人於傳統剖腹手術外之另一選擇，則經醫師及病患之評估後，得選擇傳統剖腹手術或腹腔鏡手術。且個案雖施行腹腔鏡手術，醫師仍得依其專業進行判斷，改以傳統剖腹開刀手術，合先敘明。
㈡上訴人固提出婦科大百科（見原審醫字卷第77頁），就腹腔
鏡手術在婦產科的應用內容中，主張上訴人BMI指數，已屬肥胖，且有抽菸習慣、糖尿病、憂鬱症、曾進行2次剖腹產手術及膽囊切除手術等，並不適合施行腹腔鏡手術云云。然本件送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，醫審會鑑定書載明：依病歷紀錄，病人於手術前有出現疾病相關症狀，包括經血量過大、經痛、頻尿及下腹痛等症狀，故於手術適應性與適正性上，安排子宮切除手術亦屬合理等語，足證上訴人確實有實行系爭手術之必要性，且安排系爭手術亦屬合理等情，此有鑑定書在卷可稽（見原審醫字卷第9頁背面）。況依上訴人提出之腹腔鏡手術之禁忌症與限制中（見原審醫字卷第81頁），雖記載嚴重之腹內黏連及極度肥胖者，係實施腹腔鏡手術之禁忌等語。然上訴人雖曾進行2次剖腹產手術及膽囊切除手術，而可能造成腹內黏連之情形，然尚無證據證明其腹內黏連已達嚴重之程度。又BMI大於27雖屬肥胖，惟極度肥胖定義為BMI大於35之情形，而上訴人之BMI值31.8，此為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），尚非屬極度肥胖患者，是上訴人主張其BMI指數，已屬肥胖，且有抽菸習慣、糖尿病、憂鬱症、曾進行2次剖腹產手術及膽囊切除手術等，並不適合施行系爭手術云云，未能舉證以實其說，尚無足採。
㈢上訴人另主張：李如悅於系爭手術中，見上訴人骨盆腔沾粘
嚴重，應改以傳統剖腹手術，其以系爭手術有違反醫療常規云云。然於腹腔鏡手術進行過程中，是否改進行剖腹開刀手術修補，醫師本得依其專業進行判斷。查李如悅之醫療行為並無不符合醫療常規之步驟或處置，此經醫審會鑑定在案，業如前述，本院審酌醫審會係醫療糾紛審議之專業機構，就所鑑定事項具備專業知識經驗，且與兩造並無利害關係，自無偏頗一造之必要，則醫審會審視上訴人之病歷資料後所為鑑定，應屬客觀可信。是以，上訴人主張於系爭手術中，見上訴人骨盆腔沾粘嚴重，應改以傳統剖腹手術修補云云，亦無足取。
九、上訴人主張：李如悅對上訴人採取系爭手術時誤割上訴人之輸尿管，有無理由？㈠經查：上訴人於104年6月1日婦產科回診，由李如悅診治
，上訴人主訴陰道有大量水狀分泌物，內診檢查結果顯示有大量水狀分泌物，李如悅於當日安排上訴人住院，並進一步接受電腦斷層檢查。同年月2日電腦斷層報告發現右側下1/
3輸尿管瘻管滲漏。又血液檢查結果顯示腎功能變差（6月
1日肌酸酐1.23mg/dL〈參考值為0.5至1.2mg/dL〉），確診後，李如悅會診泌尿科醫師，建議先由放射科醫師做PC
N經皮腎臟造口引流術（PercutaneousNephrostomy-PCN），同年6月4日上訴人接受置放右側經皮腎臟造口引流術，同年月5日給予置放右側雙J型輸尿管導管，持續給予靜脈注射抗生素以預防感染，並給予點滴輸液治療後續經抽血追蹤，結果顯示腎功能恢復正常。同年月17日上訴人發燒至39.5度，檢查結果為泌尿道感染綠膿桿菌，經給予靜脈注射抗生素治療後，其感染症狀痊癒等情，為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），復有病歷在卷可稽（見外放卷宗），堪信為真實。
㈡復查：上訴人於104年6月1日婦產科回診，主訴陰道有大
量水狀分泌物，內診檢查結果顯示有大量水狀分泌物，李如悅於當日安排上訴人住院，並進一步接受電腦斷層檢查，同年月2日電腦斷層報告載敘：上訴人有子宮肌瘤切除手術後併右側下1/3輸尿管滲漏及輸尿管陰道瘻管之病症（Uterin
emyomass/physterectomywithRTureteralleakageatL/3ureterandanureterovaginalfistula），此有電腦斷層報告在卷可佐（見原審調字卷第67頁），並參以李如悅於104年6月9日病情說明會議陳稱：「向病人 陳秀今 解釋輸尿管的受傷、腸胃道的傷害在婦科全子宮切除是可能的風險，特別是病人在有2次剖腹生產，右側骨盆腔沾黏的情況發生率更高，後續會以醫療團隊盡全力治療輸尿管的傷害」等語，有病程記錄在卷可稽（見原審調字卷第9頁），復參諸醫審會鑑定書亦載明：輸尿管損傷，為腹腔鏡子宮切除手術發生之可能風險，發生機率可達0.3%~1%。而輸尿管與子宮之間隔距離最短處，大約僅1公分，且此距離並非百分之百每個人相同，也會受到黏連及腫瘤推擠，造成解剖位置改變，如曾經有過手術病史（本次病人2次剖腹產手術及腹腔鏡膽囊切除手術）及腹部黏連情況之病人，其發生輸尿管損傷之機會亦較高，依文獻研究報告，過去曾經接受過剖腹產手術的病人，發生泌尿系統損傷之機會上升4.3倍等語，有鑑定報告在卷可佐（見原審醫字卷第9頁背面至第10頁），足認上訴人主張李如悅於執行系爭手術過程中，劃破輸尿管所致之輸尿傷害等語，應屬有據。被上訴人否認於進行系爭手術過程中，造成陳秀今之輸尿管傷害云云，尚無足取。㈢至被上訴人抗辯：上訴人於系爭手術後進行膀胱鏡檢查，確
認兩側輸尿管與膀胱的接口正常，兩側輸尿管開口均有尿液流出，上訴人術後恢復平順，並無特殊情形，於104年5月15日出院當日生命徵象穩定，恢復良好；且上訴人出院後，於104年5月21日在婦產科回診，由李如悅診治，內診正常，腹部及陰道傷口亦正常，足認李如悅並未於系爭手術過程中，劃破上訴人之輸尿管云云。惟上訴人於104年6月2日確有右側下1/3輸尿管滲漏之病症，業如前述，則上訴人於系爭手術後進行膀胱鏡檢查，確認兩側輸尿管與膀胱之接口正常，兩側輸尿管開口均有尿液流出，於104年5月15日出院，上訴人出院當日生命徵象穩定，恢復良好等情，僅能證明上訴人於系爭手術後兩側之輸尿管與膀胱接口正常，兩側輸尿管與膀胱之接口正常，及上訴人於出院時當日生命徵象穩定，恢復良好等情，亦即，上訴人前開檢驗結果及出院時之身體狀況，均不足以推翻上訴人於進行系爭手術，確有造成輸尿管傷害之事實。又陳秀今於104年5月21日在婦產科回診，李如悅診治，內診正常，腹部及陰道傷口亦正常等情，亦僅係李如悅前開診治結果，並未發現陳秀今有右側下1/
3輸尿管滲漏之情形，均尚難據此為有利於被上訴人之認定。
㈣上訴人固主張被上訴人未提出系爭手術之錄影紀錄，有民事
訴訟法第282條之1規定證明妨礙法理之適用云云。經查，上訴人主張被上訴人所使用之腹腔鏡有錄影功能乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第105頁），惟辯以系爭手術並未進行錄影等語。本院審酌因一般進行腹腔鏡手術之項目繁雜，時間冗長，若非因個案教學研究等特殊需要，實無將手術過程錄影存檔之必要，則被上訴人辯稱：系爭手術並未錄影，無紀錄可供提出等語，堪以採信。上訴人上開主張被上訴人未提出系爭手術之錄影紀錄，有民事訴訟法第282條之
1規定證明妨礙法理之適用云云，自無足取，附此敘明。
十、上訴人依民法第184條1項前段、第188條1項、第195條規定請求被上訴人賠償，另依民法227條第1項、第244條規定請求高榮連帶賠償精神慰撫金100萬元，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184條第1項前段、第224條前段、第227條分別定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。復按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。末按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付（最高法院104年度台上字第
276號判決參照）。㈡上訴人右側下1/3輸尿管瘻管滲漏係因系爭手術劃破輸尿管
所致，業如前述。惟查根據醫學文獻UreteralInjuryinLaparoscopicGynecologicSurgery記載：Weestimatetheincidenceofureteralinjuryduringgynecologiclaparoscopyasrangingfrom<1%to2%.即輸尿管傷害在一般婦產科腹腔鏡手術發生率約1%~2%；另同篇醫學文獻亦記載：
「Otherpotentialriskfactorsincludesourcesofanatomicdistortionsuchaspreviouspelvicsurgery,endometriosis,pelvicadhesions,enlargeduteri,adnexalmasses,cervicalandbroadligamentfibroids,a
swellascongenitalanomalies.」即造成輸尿管傷害的危險因子包括：之前有骨盆腔手術史、子宮內膜異位病史、骨盆腔沾黏、子宮增大、卵巢輸卵管腫塊及子宮頸或子宮側邊肌瘤（圓韌帶肌瘤），此有醫學文獻在卷可佐（見原審調字卷第71頁至第72頁）。而上訴人於104年5月11日至高榮進行系爭手術，由於子宮兩側輸尿管與子宮動脈接近，而進行系爭手術，即有一定比例產生輸尿管損傷之併發症。且上訴人本身有兩次剖腹產之手術史，又有右側卵巢囊腫併骨盆腔沾黏及之前膽囊手術病史，亦會使輸尿管與子宮更接近，則上訴人術後發生輸尿管滲漏之情形，此實係系爭手術無法完全避免之風險。復參以醫審會鑑定書載明：輸尿管損傷，為腹腔鏡子宮切除手術發生之可能風險，發生機率可達0.3%~1%。而輸尿管與子宮之間隔距離最短處，大約僅1公分，且此距離並非百分之百每個人相同，也會受到黏連及腫瘤推擠，造成解剖位置改變，如曾經有過手術病史（本次病人2次剖腹產手術及腹腔鏡膽囊切除手術）及腹部黏連情況之病人，其發生輸尿管損傷之機會亦較高，依文獻研究報告，過去曾經接受過剖腹產手術的病人，發生泌尿系統損傷之機會上升4.3倍。以目前的醫療水準，尚無法避免腹腔鏡手術所造成之輸尿管損傷，就本案而言，尚難認醫師有疏失等語（見原審醫字卷第9頁背面至第10頁），亦同此見解。則被上訴人抗辯：縱認上訴人因腹腔鏡手術造成之輸尿管損傷，係目前之醫療水準無法避免之風險，尚難據此即認係因李如悅之疏失所致之傷害等語，堪以採信。
㈢綜上，李如悅雖於系爭手術時，造成上訴人輸尿管之傷害，
然系爭手術依目前之醫療水準，尚無法避免造成輸尿管損傷之風險，李如悅為陳秀今施行系爭手術前，已盡說明及風險告知義務，上訴人經審酌後同意此伴有風險之系爭手術，且系爭手術亦未違反醫療常規，堪認李如悅已盡善良管理人之注意義務，並無過失或有何可歸責之事由，高榮並已依債之本旨給付，參諸前開最高法院見解，上訴人依侵權行為及醫療契約債務不履行規定請求被上訴人負連帶賠償責任，自屬無據。從而，上訴人主張其腎臟切除，腎臟功能喪失，而需終身配戴導尿管，精神飽受折磨為由，依民法第184條1項前段、第188條1項、第195條規定請求被上訴人，另依民法227條第1項、第244條規定請求高榮連帶賠償精神慰撫金100萬元，為無理由，不應准許。
十一、綜上所述，被上訴人依民法184條1項前段、第188條、第224條、第227條第1項、第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年1月9日
醫事法庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年1月9日
書記官洪孟鈺