裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第288號刑事判決
裁判日期：民國103年07月23日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第288號上訴人即被告 戴文 上上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第59號中華民國103年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴文上 犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣勇固工程行（負責人 黃福順 ）為 美俐 營造有限公司（下稱美俐公司）向經濟部水利署第七河川局所承攬荖濃溪東溪橋至寶來二號橋河床便道修復工程（下稱便道修復工程）之下包廠商（僅代工不帶料），戴文上則以每日新台幣（下同）2500元受雇於黃福順經營之勇固工程行，擔任便道修復工程之工地主任，負責監督、收料、掌管工程施作進度，為從事業務之人。戴文上於民國102年1月6、7日之間，在高雄市六龜區獅頭橋下荖濃溪河床舊便道，收受美俐公司所提供鋼筋混凝土新涵管（直徑約1.75公尺、長約2.4公尺，每支新涵管約1萬6千元，下稱美俐公司新涵管）共18支，供該便道修護工程其中一小段（下簡稱甲便道部分）施工之用（依約該等涵管用於便道完工後，在當年度雨季豪雨來臨之前，應將便道回復水路原狀，美俐公司得取回該掩埋之涵管），嗣於102年1月9日下午，施作該甲便道部分修復工程時，發現原置於該甲便道內，先前由正芳營造有限公司（下稱正芳公司）於民國100年12月底，承作之舊有便道修復工程所埋設於該河床便道下，而未及於民國101年雨水季來臨之前應挖掘吊離之鋼筋混凝土涵管共18支（計三管線、每管線
6支串聯、共18支，下稱正芳公司舊涵管，每支時值約1萬元），經戴文上督導怪手操作工人 王文簿 挖取該正芳公司所有舊涵管，並繼續進行該工程埋設美俐公司新涵管作業時，認有機可乘，竟意圖為自己不法所有業務侵占之犯意，指示不知情之怪手操作員王文簿（另為檢察官不起訴處分），僅以美俐公司所提供新涵管其中7支，及以正芳公司舊涵管其中11支合計18支涵管埋設充數，完成該甲部分便道修復工程，復接續於同（9）日下午4時許，私自以1萬元之代價委請不知情之貨車司機 潘世明 駕駛吊掛貨車到場，將其業務上持有上開美俐公司新涵管所餘其中11支，載離施工現場運至六龜大橋下方空地放置，納入自己實力支配之下，而侵占入己（戴文上同時委由不知情潘世明駕駛吊掛貨車，亦將前開正芳公司舊涵管所餘其中7支載離運至高雄市六龜區龍興國小後方空地放置部分，不成立竊盜罪，理由如後述）。嗣經正芳公司前工地主任 潘有成 發現後通報勇固工程行黃福順，而美俐公司與勇固工程行因上情於102年2月6日終止上開合約，黃福順並於102年2月7日報警處理始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告上訴範圍：按「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」刑事訴訟法第348條第2項定有明文。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知無罪或不另為無罪之諭知，而被告僅就有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決。本件檢察官起訴被告一行為觸犯竊盜及業務侵占罪，所犯上開二罪，應依想像競合犯從一重處斷，而被告僅就原審判決其竊盜有罪部分不服上訴，依上開說明，其有關係即刑法第336條第2項業務侵占部分，應為上訴效力所及，本院自應併予審理，合先敘明。
二、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據部分，檢察官及被告戴文上均同意有證據能力（本院卷第25、42、63頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
一、上開事實，訊據上訴人即被告戴文上（下稱被告）坦承以每日2,500元受雇於黃福順經營之勇固工程行，擔任便道修復工程之工地主任，負責監督、收料、掌管工程施作進度，於
102年1月9日下午，在高雄市六龜區獅頭橋下荖濃溪河床便道，施作該甲部分便道修復工程時，曾督導怪手操作工人王文簿挖取先前掩埋之正芳公司舊涵管18支，而後續行該處甲便道修復工程完成時，該處也以18支涵管掩埋鋪設完工；另本件承包商美俐公司於該處施工之前，也已載運美俐公司新涵管由伊簽收備用；又伊也有於同（9）日下午4時許，以1萬元之代價委請貨車司機潘世明駕駛吊掛貨車到場，將18支涵管運走，其中11支涵管載運至六龜大橋下方空地放置，另7支涵管載運至高雄市六龜區龍興國小後方空地放置等情不諱（本院卷第70頁背面、71頁），雖否認業務侵占犯行，辯稱：上開甲部分便道完工所掩埋3排每排6支之涵管18支，均係以美俐公司提供18支新涵管掩埋施作完成，並無部分以施工前所挖取正芳公司舊涵管混充，而伊委請吊掛貨車司機運至六龜大橋下方放置之11支涵管，也都是屬正芳公司舊涵管，並非屬美俐公司之新涵管，伊並無以施工前所挖取正芳公司舊涵管其中11支混充施工，亦無將美俐公司提供其中新涵管11支據為己有云云（本院卷第71頁）。
二、然查：
㈠、本件河床「便道修復工程」修復「前」之甲部分便道，係正芳公司於民國100年12月底，將整平河床底部順著水流平行併放3排每排6支合計18支涵管，供水流之用，並在涵管上舖設粗砂土石成平坦便道，以供疏濬人車臨時通行之設施，而該甲部分舊便道因正芳公司未及於民國101年雨水季來臨之前挖掘並吊離涵管，曾遭暴漲溪水覆蓋，嗣乾季水逝，掩埋一年餘涵管之舊便道及周邊仍殘留漂流木、大小石頭痕跡，但該等18支舊涵管仍係正芳公司所有一節，為證人即正芳公司前工地主任潘有成於偵查、原審及本院中證述在卷，並有其於102年1月7日即本件被告修復前所拍攝之現場照片
1紙可按（見警卷第41頁），而本件被告於102年1月9日督導工人進行本件甲部分「便道修復工程」施作中，確有挖取正芳公司舊涵管18支，且已將該甲部分便道工程修復完工，另亦有從該工地外運18支涵管，分別放置於龍興國小後方空地7支、六龜大橋下方空地11支等情，為被告自承在卷，核與證人即操作挖土機工人王文簿、證人即貨車司機潘世明於警、偵所供相符，並有經濟部水利署第七河川局工程契約書影本（締約廠商：正芳公司）1份、工程結算驗收證明書、經濟部水利署第七河川局變更設計預算詳細表各1份、荖濃溪東溪橋至寶來二號橋運輸便道施設及維護作業工程合約書1份、現場照片11張、公司基本資料2紙、經濟部水利署第七河川局工程契約書影本（締約廠商：美俐公司）1份、黃福順說明書暨其附件1份及終止工程合約書在卷可考（見警卷第25-26頁、第27頁、第28-32頁、第33頁、第34-35頁、第39-43頁、第36-37頁、偵卷第18頁、原審一卷第14-22頁、第42頁），此部分事實首堪認定。
㈡、被告將甲便道工地外運之18支涵管，除放置於龍興國小後方空地7支（警卷第40頁）係正芳公司舊涵管外，其餘置放於六龜大橋下之11支涵管（警卷第39、43頁）為美俐公司所有，曾由被告簽收保管供施工用，而其本件施作完成甲部分便道所使用之18支涵管，僅7支用美俐公司新涵管施作，其餘11支係以現場所挖正芳公司舊涵管混充使用乙節，業據證人黃福順於102年4月15日偵查中結證稱：「我承攬美俐公司工程，代工沒有帶料，戴文上是我僱用的工地主任」、「美俐營造直接把涵管載送到工地現場，由戴文上簽收」、「（甲便道工地現場總共用幾支？用誰涵管？）工地現場用18支，用11支正芳舊的，7支美俐營造新的，其他調包出來18支載運放到空地去。」、「被告將美俐公司所有之11支涵管載運至六龜大橋下方空地放置」、「（為何你在102年3月4日警詢說，查獲18支涵管已經變成被告戴文上所有？）出事情，我是負責人，潘有成的正芳公司叫他來找我，要我賠錢，我告知他們王文簿、戴文上要怎麼辦，我先墊錢給對方，我從戴文上…工錢內扣。」等語，核與證人即正芳公司前工地主任潘有成於警、偵中之證稱：「我於102年1月7日至高雄市六龜區獅頭橋下荖濃溪河床便道，中古涵管（指正芳公司所有）還在現場，…，我於102年1月12日回到現場發覺該中古涵管已遭竊，因大型工程工地，現場只有承包商機具能出入，該處現為黃福順承包，我便找黃福順討論此事，黃福順稱不知此事，他要自己調查其雇用工頭及挖土機司機，102年1月13日經黃福順連絡，我與美俐營造公司工地主任、黃福順雇用之工人2人（經指認國民身分證照片為戴文上及王文簿）共4人到現場（六龜區獅頭橋下荖濃溪河床便道），我親耳聽到黃福順雇用之工人2人，告知美俐營造公司工地主任，他們沒看到也沒撿到埋設在小水溝的中古涵管。後來黃福順帶戴文上及王文簿，於102年1月14日相約見面，戴文上及王文簿有向我坦承有挖到18支中古涵管，但已使用7支，願以每支1萬元價值賠償我，當日我收取7萬元，另11支中古涵管願歸還我，但是我去置於六龜大橋下看混凝土涵管，該涵管非正芳公司所有，但是黃福順承包工程亦需要涵管，復於102年1月25日在高雄市六龜區寶來里地區，先行替戴文上支付11支涵管費用11萬元。」、「（警方提出置於六龜大橋下及龍興國小後方空地之混凝土涵管照片，是否為正芳公司所有之涵管？）六龜大橋下的涵管11支確定不是我們〈正芳公司〉的，龍興國小後方空地之混凝土涵管
7支，就是我們〈正芳公司〉的。」；復於原審檢察官反詰問時稱：「我警訊中所述是事實。」「（被告去找你時有承認他挖走18支涵管，有跟你說他已經使用7支，剩下11支，並請你去看？）是」「（你有無去六龜大橋看？）有。」「（當時有幾支涵管在該處？）我不記得，但我去看的時候，涵管都沒有使用過。」、「（涵管有無使用過你是否看得出來？）看得出來。」「（提示警卷第39頁照片上之涵管是否放置在六龜大橋下？）這些是放在六龜大橋下的，這些沒有使用過，並不是我正芳公司的。」「（提示警卷第40頁照片放在龍興國小後方空地之涵管是否為你所有？）這些是有使用過的，但我不能確定是否為我公司的。」「（使用過的涵管是否該張照片上的樣態？）是，有無埋設過於河床的涵管一看便能辨別。」「（被告有帶你去六龜大橋看11支涵管，但涵管都是新的，所以你不敢收11萬元？）我不敢收，因為沒有收據我沒辦法收，而且涵管是新的我也會怕。」「（18萬是否都已給你？）18萬都已交給我了。」等語，及證人即美俐公司負責人 黃瑞源 於偵查中證稱：「（提示警卷美俐營造公司與勇固簽定之工程合約：美俐營造公司於101年12月30日與勇固公司簽定工程合約？）是，他是我的下包廠商。
」「（提示照片：施作該工程之水泥涵管係何人或何公司所有？）是我們美俐公司買的，總共買了500多支」等語，及證人即參與現場工作 黃威欽 於本院中結證稱：「（提示警卷第39、43頁六龜大橋下放置11支涵管，這些是新管或係已使用過的涵管？）新的涵管，應該是沒有使用過。」「（這些新的涵管，是美俐公司或正芳公司的？）這應該是美俐公司的。」「（美俐公司的新的涵管為何沒有放在工地，會放在六龜橋下堆置？）我是後來才知道，這些應該是正芳公司挖起來舊的涵管換這些新的涵管，施工時以正芳公司舊的涵管去權充，然後把美俐公司的新涵管弄到六龜大橋下」等語所述大致相符，且被告外運置放於六龜大橋下之11支涵管，與置放在龍興國小後方空地之7支涵管，二相比較，前者明亮新穎管緣完整，後者殘沾泥垢老舊管緣磨損，明顯有別，此有被告於102年1月10日所拍攝前揭二處涵管照片可資比對（見警卷第39、40、42、43頁），及員警依檢察官指揮於10
3年3月4日至六龜大橋下方空地（原龍興國小旁所放7支涵管已併移至本處）實地勘查載明「現場放置有『新』水泥涵管11支，及『舊』水泥涵管（已使用過）7支，共18支水泥涵管，經丈量規格『均為』直徑約1.75公尺、長度約2.4公尺」之職務報告及所附照片可資比對（見原審二卷第41至52頁）。
㈢、再本件被告於102年1月9日督導工人進行甲部分「便道修復工程」，有在整平河床順著水流排放3排每排6支合計18支涵管，供水流之用，其上覆蓋砂石成便道，業已完工，為被告自承在卷，並經證人王文簿於警、偵證實明確。而該完工甲部分便道工程係由承攬商美俐公司提供18支新涵管，本應全部埋置美俐公司提供之新涵管18支完成，惟證人即操作挖土機埋設涵管之工人王文簿警詢坦稱：「（現高雄市六龜區獅頭橋下荖濃溪河床便道過溪工程是否完峻？其埋設混凝土涵管從何而來？）已完工，我操作挖土機有以美俐營造公司提供6支混凝土涵管鋪設的」等語；又於偵查中結證稱：
「（有無將美俐營造涵管安裝到現場？）有載6支過來，我安裝下去，在工地都聽戴文上指揮」等語（警卷第6頁、偵查卷第17頁），始終證述上開完工修護甲便道安置18支涵管，其中使用美俐公司之新涵管僅一小部分（如後述實際應為
7支，王文簿誤稱6支，且依卷附警卷第41頁該便道施工前
2日拍攝現場相片，顯示當時舊便道下三排涵管〈每排係以
6支涵管組成〉，目視所及處，涵管並無阻塞、影響排水，尚屬完整堪用，果而修護該便道時，衡情只要在三排涵管之各二端，將舊管挖取換裝新管〈共6支〉，完工後之甲便道，外觀即只能看到裸露二端之新涵管管緣，無法窺出覆蓋在砂石道路底下其中混充之舊涵管，應係最簡便之工法），確非全部使用美俐公司新涵管鋪設，則其中不足完工18支部分，應有以其他涵管混充使用已明。本件該甲便道工程既已完工並使用18支涵管埋設，而被告先前在該處發現（挖取）正芳公司舊涵管18支後，僅將7支舊涵管外運至龍興國小後方，顯然工地尚留正芳公司舊涵管11支在現場；另在六龜大橋下發現被告外運之11支涵管，確為美俐公司原供本工程使用之新涵管，已如前述，則本件甲便道工程完工，被告除以美俐公司提供7支新涵管施工外，另有以正芳公司舊涵管11支混充美俐公司新涵管11支埋設充數，應堪認定。
㈣、又被告供承有將工地18支涵管，自行花費僱請司機潘世明運至他處，核與證人即吊掛卡車司機潘世明於警詢之證述：「戴文上在102年1月9日16時以1萬元代價雇我將18支涵管從河床吊掛至六龜大橋下空地及龍興國小旁空地」等語相符（見警卷第16至17頁），倘被告未以挖到正芳公司舊涵管11支混充美俐公司同額新涵管施工使用，並將美俐公司新涵管11支予以侵占，大可指示工人王文簿將挖到的18支涵管暫置其旁適當空地即可，何需倉促急於一時，且大費周章自行花費上萬元將體積龐大、數量甚多的18支涵管分別運至他處置放？顯見其係為防止侵占犯行曝光，始速將現場新舊涵管共18支外運，避免仍留工地現場，遭人比對發現所致；而其將持有中之美俐公司所有11支新涵管置於自己實力支配下，顯具有為自己不法所有意圖，至為明確。
㈤、另查新涵管每支價格約1萬6千元，使用過中古涵管為新涵管三分之二價錢，每支約1萬元，新、舊涵管每支有相當價差一事，為證人黃瑞源、潘有成於原審陳述在卷，並為被告所不爭執，則本件被告上開以舊涵管混充新涵管侵占所為，亦有其犯罪動機所在。
㈥、至被告雖執以六龜分局員警工作記錄簿為據，證明其挖得涵管後，有前往警局報案，顯見其無為自己不法所有之意圖云云。惟按刑法侵占罪為即成犯，行為人將持有之物易持有為所有，犯罪即成立。本件被告於102年1月9日，將正芳公司舊涵管11支混充美俐公司11支同額新涵管施工使用，並將美俐公司新涵管11支易持有為所有，其侵占犯行即已成立，且查被告前往警局報案之時間為102年1月11日，有六龜分局員警工作記錄簿（見警卷第38頁）可稽，顯在其侵占犯行成立之後，自不影響其侵占犯行之成立。至其於侵占罪成立後2日方前往警局備案之舉，無非恐東窗事發遭追訴，而有自保之舉動，尚難以六龜分局員警工作記錄簿認被告至警局備案，遽行推論其無侵占之故意。況被告向警方以施工中挖到18支不知何人之涵管，向警方備案招領，惟其中11支置放在六龜大橋下涵管係其業務上持有屬美俐公司所有之物，已如前述，顯見被告此部分備案不實，益證被告此部分有侵占之意。又被告上開向警備案招領，並無對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之意，是侵占犯行並無自首可言，附此說明。
㈦、按人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。故就供述證據而言，尚難期其先後之供述，完全無任何差異。從而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本件證人黃福順、潘有成就被告犯行之證述，於原審或本院就部分細節事項之證述或有與先前於警、偵訊之陳述未盡相符之處，惟渠等關於被告從工地運至六龜大橋底下放置之11支涵管較其運至龍興國小附近空地7支涵管為新穎等基本事實相符，仍無礙本院採其前揭證詞作為認定被告犯罪之基礎。另證人王文簿於警、偵所述，關於被告將工地挖取正芳公司之舊涵管18支悉數外運部分，核與上開事證顯示被告僅將其中7支舊涵管連同美俐公司新涵管11支外運之事實不符，要係迴護被告之詞，不足採信。至證人 欒淑芬 於原審中雖稱：美俐公司有買些許中古與新涵管等語（原審二卷第28頁反面），但被告同日已駁斥證人欒淑芬未去過工地，工地在何處她都不知等語（原審二卷第30頁），則證人欒淑芬原審上開所述，不足為被告有利或不利之認定依據；另被告聲請之證人 吳天信 於本院中證稱：伊在現場是先畫路標再給工人施作，本件工地18支涵管後來被外運之事，伊不清楚，因伊已在該施工處前方畫路標，他們後面情形伊不知情等語，亦同。又本件被告外運分別放置在龍興國小旁7支涵管係正芳公司使用過後之舊涵管（目前已移往六龜大橋下併放），放在六龜大橋下11支涵管係美俐公司未曾使用之新涵管，事證明確，已如前述，被告於本院中聲請現場勘驗，核無必要，附此說明。
㈧、綜上所述，被告前揭所辯，不足採信，其上開業務侵占之犯行，事證明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告利用不知情之王文簿、潘世明為前揭業務侵占犯行，為間接正犯。
四、公訴意旨另以：被告上開犯罪事實同時委由不知情潘世明駕駛吊掛貨車，亦將前開正芳公司舊涵管所餘其中7支載離，運至高雄市六龜區龍興國小後方空地放置，因認被告此部分涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。訊之被告否認竊盜犯行，經查：被告於102年1月9日在工地挖到18支舊涵管後，即於102年1月11日，前往警所，以施工挖到不知何人之涵管，向警方備案招領，此有高雄市政府警察局六龜分局員警工作記錄簿及涵管分置二地之相片可按（警卷第38至40頁），又被告嗣知悉物主正芳公司工地主任潘有成出面追討後，以時價每支1萬元價格，分別於102年1月13日及同月25日，先後向雇主黃福順預支7萬元及11萬元後，向正芳公司購得該18支舊涵管一節，業經被告 陳明 及證人潘有成、黃福順證述一致，已如前述，難認被告就該挖取之正芳公司18支舊涵管有不法所有之意圖，則被告將前開正芳公司舊涵管所餘其中7支載離，運至高雄市六龜區龍興國小後方空地放置，即不成立竊盜罪，因公訴人認此部分與前開侵占有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論處被告竊盜罪刑，固非無見；惟查：本件被告係犯業務侵占罪，其所涉竊盜罪部分犯罪不能證明，應不另為無罪之諭知，已如前述，原判決認定被告係單純成立竊盜罪，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，其中否認侵占部分雖無理由，但否認竊盜犯罪為有理由；且原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，利用業務之便，率爾侵占被害人美俐公司所有之11支新涵管，惟念及被告已將工程完工，且被害人美俐公司負責人黃瑞源也表示不告訴追究（偵查卷第26頁背面），復審酌其所侵占之財物價值，另兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、暨國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年7月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年7月24日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。