裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1692號刑事判決
裁判日期：民國94年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一六九二號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一二一二號中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二三三三號，移十三年度毒偵字第三○五、一○九一、一一五九號），提起上訴，及檢察官移（臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三二二○、三二三八號、九十四年度毒偵字第九二號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之海洛因伍包（驗餘淨重合計貳點肆伍公克），沒收銷燬之；注射針筒貳支、塑膠鏟子貳支及杓子壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前有竊盜、違反肅清煙毒條例、贓物等多次前科，最近一次於民國九十年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月，於九十二年一月十三日執行完畢。另於八十七年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣彰化地方法院於八十九年一月十八日，以八十七年度訴字第四八七號及八十七年度易字第四七四號判決免刑確定，復於九十年間再犯施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請裁定強制戒治，刑責部分，經臺灣彰化地方法院於九十年八月一日，以九十年度訴字第七四六號判處有期徒刑八月確定，強制戒治部分，亦經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年四月三十日開始執行強制戒治處分，嗣經臺灣彰化地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至九十一年四月二十九日止，期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢。詎甲○○仍不思戒除毒癮，於強制戒治處分執行完畢釋放後，五年內再基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年二月中旬某日起至九十三年十月二十九日零時五分往前回溯九十六小時內之某時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號居所內或其他不詳地點，以將海洛因摻水使用針筒注射之方式，約二、三天施用一次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於⑴九十二年六月五日上午七時三十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支及塑膠鏟子二支等物；⑵九十二年十二月二日下午一時許，在南投縣○○鎮○○街處為警查獲；⑶九十三年一月二十九日下午三時三十五分許，為警在彰化縣彰化市福田里福田莊三十八號查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一‧○一公克）；⑷九十三年四月十三日上午十時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（驗餘淨重合計一‧四四公克），及供其施用海洛因所用之注射針筒、杓子各一支。⑸九十三年六月十七日十七時五十分許，在彰化縣警察局彰化分局為警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。⑹九十三年七月十六日十三時五分許，在南投縣警察局中興分局為警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。⑺九十三年十月二十九日零時五分許，在南投縣警察局南投分局為警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，南投縣警察局中興分局、台中縣警察局霧峰分局、南投縣警察局草屯分局報請臺灣彰化地方法院檢察署移送臺灣彰化地方法院併案審理；彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署；南投縣警察局中興分局、南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署呈報臺灣高等法院臺中分院檢察署，核轉臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告為警採取之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，並有彰化縣衛生局九十二年六月十六日煙檢字第九二一一五二號尿液檢驗成績書一份、南投縣政府衛生局九十二年十二月十七日投衛局檢字第○九二○○二一八八○號及九十三年五月六日投衛局檢字第○九三○○○七一二五號尿液檢驗單各一份、詮昕科技股份有限公司編號000000
00、00000000、00000000、三Ｂ○二○○四○號濫用藥物尿液檢驗報告各一份、臺中縣衛生局九十三年二月四日出具之尿液煙毒檢驗報告書一份、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年四月十六日出具之確認結果報告一份，附卷可稽。復有海洛因共五包（驗餘淨重合計二‧四五公克）及被告所有供施用海洛因所用之注射針筒二支、塑膠鏟子二支及杓子一支扣案，暨查獲及扣案物品現場照片四張附卷足憑。又扣案之白色粉末，確屬海洛因，亦有法務部調查局九十三年三月八日調科壹字第一四○○○九八六一號及同年五月十二日調科壹字第一四○○一○一○七號鑑定通知書各一份，可資佐證。足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項固定有明文。惟按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院二十九年上字第三八六六號判例意旨參照），尚無法律變更比較問題。查被告自九十二年二月中旬某日起至九十三年十月二十九日零時五分許採尿前九十六小時內之某時點止，連續施用第一級毒品海洛因多次，其間毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行，被告最後一次施用第一級毒品之時間，新修正之毒品危害防制條例已開始施行，是以本案自應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用毒品罪，被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。起訴書之犯罪事實欄固記載被告自九十二年一月間某日起，即開始施用第一級毒品，惟被告於原審審理時供稱自其於九十二年一月十四日出獄後約一個月即九十二年二月中旬某日起，開始施用海洛因，而公訴人於原審審理時亦當庭將起訴書所載被告施用毒品之時間更正為九十二年二月間某日開始（見原審九十三年八月二十日審判筆錄第二、三頁），則本件自應以公訴人於原審當庭更正之事實為審理範圍；又被告自九十二年六月五日或其前三日內之某一時點起至九十三年十月二十九日零時五分前九十六小時內之某時點止之多次施用海洛因犯行，雖未據檢察官於起訴書中敘明，惟該部分與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，並經檢察官移送原審或本院併辦，本院自應併予審理，均予敘明。經查被告於九十年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月，於九十二年一月十三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重其刑。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及審酌被告自九十三年六月中旬某日後之施用第一級毒品海洛因犯行，不無可議之處，自屬無可維持，檢察官據此提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、其施用毒品係自戕行為，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一‧○一公克）、四包（驗餘淨重合計一‧四四公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第一項前段，沒收銷燬之。扣案之注射針筒二支、塑膠鏟子二支、杓子一支，均係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均係刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、檢察官移送併辦意旨（臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第九二號移送併辦意旨書）另謂：被告基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十三年十月二十九日零時五分往前回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於九十三年十月二十九日零時五分許，為警依列管毒品人口經警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。因認被告尚犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，並稱被告所涉施用第二級毒品安非他命之犯行，以一施用行為同時施用安非他命及海洛因數罪名之想像競合犯，係屬裁判上一罪，依審判不可分之法理，應一併移送併案審理等情。惟查被告該次為警採尿結果，固呈甲基安非他命陽性反應，然其於本案始終未供承有同時施用海洛因及安非他命之犯行，且查被告所供其係以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，與一般安非他命係以吸食器點火燃燒安非他命，再吸其煙霧之施用方式不同，自難認被告有同時施用海洛因及安非他命之行為，因此檢察官移送併辦意旨所稱被告施用第二級毒品安非他命部分，與起訴之施用第一級毒品海洛因部分，並非一行為所犯，尚難認與本案有想像競合犯裁判上一罪之關係，即非起訴效力所及，本院自無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十四年二月二十一日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ