裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第三九九號上訴人即被告 黃進旺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院一０一年度訴字第七七八號中華民國一０二年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一０二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃進旺犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、黃進旺前在民國九十四年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十四年度毒聲字第三三七號裁定送觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，九十四年十二月十六日執行完畢釋放出所，在九十四年十二月二十九日經臺灣南投地法院檢察署檢察官以九十四年毒偵字第一五七六為不起訴處分；又在上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內之九十六年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度訴字第五三四號判決判處有期徒刑八月（下稱第①案），九十六年八月十三日確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
二、黃進旺另在九十六年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度訴字第八五三號判決判處有期徒刑一年（下稱第②案），提起上訴後經本院以九十七年度上訴字第二八八號判決駁回上訴而確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，臺灣南投地方法院經檢察官聲請以九十六年度聲減字第一七四四號裁定將第①案減為有期徒刑四月，再以九十七年度聲字第三四九號裁定將上開第①、②案，合併定應執行有期徒刑一年三月確定；在九十七年四月十二日入監執行，至九十八年七月一日縮刑期滿執行完畢。
三、嗣黃進旺果仍未能戒絕毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第十二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、施用，竟基於施用毒品海洛因犯意，於一０一年七月三日十時許，在停放於南投縣南投市○鄉路○○○○號碼不詳之自用小客車內，以將毒品海洛因摻入香菸內點火而吸其煙霧之方式，施用毒品海洛因一次。嗣海岸巡防署苗栗機動查緝隊通知黃進旺在一０一年七月五日前往製作筆錄，在該查緝隊知悉黃進旺有上述施用毒品海洛因行為前，黃進旺即自首陳述其有施用毒品海洛因，並願受司法機關查辦，該查緝隊再經黃進旺同意，在同日十六時三十三分許採集黃進旺尿液送驗，結果確呈海洛因之代謝物之嗎啡陽性反應。
四、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）黃進旺就伊有於一０一年七月三日十時許，在停放於南投縣南投市○鄉路○○○○號碼不詳之自用小客車內，以將毒品海洛因摻入香菸內點火而吸其煙霧之方式，而施用毒品海洛因一次之事實，迭在警詢（警卷第二頁背面）、偵查（一０一年度毒偵字第一０二七號偵查卷第十九頁、一０一年度毒偵字第二五七四號偵查卷第十三頁背面）、原審法院一０二年一月十日十五時四十分行準備程序、審理中、本院一０二年四月一日九時三十五分行準備程序、一０二年四月三十日九時十分審理中為自白認罪。而被告就本案被訴犯施用第一級毒品罪所為自白認罪供述，核有臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、「臺灣檢驗科技股份有限公司」報告日期：一０一年七月二十三日、報告編號：ＵＬ／二Ｏ一二／00000000號濫用藥物檢驗報告（警卷第六頁、第八頁）各一件在卷可憑，堪認被告就本案被訴犯施用第一級毒品罪所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據。
二、綜上，本案事證明確，被告被訴犯施用第一級毒品罪，堪為認定，應依法予以論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告黃進旺所為，是犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查，被告前曾在九十六年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度訴字第五三四號判決判處有期徒刑八月（下稱第①案），九十六年八月十三日確定，又在九十六年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度訴字第八五三號判決判處有期徒刑一年（下稱第②案），提起上訴後經本院以九十七年度上訴字第二八八號判決駁回上訴而確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，臺灣南投地方法院經檢察官聲請以九十六年度聲減字第一七四四號裁定將第①案減為有期徒刑四月，再以九十七年度聲字第三四九號裁定將上開第①、②二案件，合併定應執行有期徒刑一年三月確定，在九十七年四月十二日入監執行，至九十八年七月一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、再者，本案是海岸巡防署苗栗機動查緝隊查緝 李四川 違反毒品危害防制條案件中通知被告在一０一年七月五日前往該隊製作筆錄，被告在該查緝隊查悉有本案施用毒品海洛因犯行前，即自首陳述有上開施用毒品海洛因犯行，並願受司法機關查辦〔該查緝隊接著再訊問被告有無向李四川購買毒品海洛因〕，該查緝隊再經被告同意，在同日十六時三十三分許採集被告之尿液送驗，結果確呈海洛因之代謝物之嗎啡陽性反應乙節，有被告之警詢筆錄附在警卷第二頁至第五頁可憑。被告在司法警察機關查悉伊本案施用第一級毒品犯行前主動供出，並受司法裁判，合於自首要件，爰依刑法第六十二條前段規定予以減輕其刑，並予先加重後減輕之。至於被告另抗辯伊犯本案施用第一級毒品罪有供出毒品來源，請求依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定再予減輕其刑云云；此部分經本院函查臺灣南投地方法院檢察署，經該署在一０二年四月十八日以投檢邦敦一Ｏ一毒偵一Ｏ二七字第六八七Ｏ號函稱：「本件係由臺灣臺中地方法院檢察署於一０一年九月六日移轉至本署偵辦，於偵辦期間並未就其所指稱之毒品上手李四川另行分案偵辦。」，有該署上開函文一件附在本院卷第二一頁可憑；另經本院調取被告供述向李四川購買毒品海洛因之臺灣臺中地方法一００年度一五０三０號、第一五五六０號起訴書、一０一年度偵字第一九七０七號追加起訴書、一０一年度偵字第一九七０七號併辦意旨書、及臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第二一一一號、第二四九九號刑事判決（附在本院卷第二六頁至第四二頁），皆記載李四川販賣毒品海洛因犯行是因經警對李四川所持用行動電話實施通訊監察後而查獲，是關於李四川販賣毒品海洛因案件並非因被告之供述而查獲至明，自無被告所指稱伊犯本案施用第一級毒品有供出毒品海洛因來源之情事，被告犯本案施用第一級毒品犯罪即無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，併為敘明之。
五、原審判決，以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，並構成累犯，予以論罪科刑，雖非無見。惟查本案被告犯施用第一級毒品罪應有刑法第六十二條前段自首減輕其刑之適用，已如上開所述，原審判決漏未予以審酌，容非有當；被告原以伊犯上述施用第一級毒品罪有毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源減輕其刑之適用為由請求本院予以減輕其刑，雖無可採，為無理由，然原審判決既有上開漏未審酌之不當，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，而經法院裁定施以觀察勒戒與經判處有期徒刑而執行完畢之紀錄，仍未知儆惕，又犯本案施用第一級毒品罪，足認被告無視於國家杜絕毒品之政策，顯不足採，惟念及被告施用毒品是對於自身健康之戕害行為，並無因此而對他人權益造成損害之紀錄，又被告在犯罪後自始至終坦承犯行，態度良好，暨被告之生活狀況、學歷、品行等一切情狀，量處有期徒刑十月，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬
書記官蔡芬芬中華民國102年5月14日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。