裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第662號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告張易翔原姓名張欣.指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 被告 吳正宗 選任辯護人 柯劭臻 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1583號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第3129、8287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張易翔、吳正宗（綽號 老二 ）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先於不詳時間、地點，購入不詳數量、價格之甲基安非他命，並將甲基安非他命以夾鏈袋分裝，再以被告吳正宗所持用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，並於購毒者議妥購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額、時間、地點後，再由被告張易翔或吳正宗本人攜帶約定數量之第二級毒品甲基安非他命至約定地點交付予購買毒品者，並收取價金。適於民國99年3月22日下午某時，被告吳正宗向 李明 和表示，其有進一批新貨（指甲基安非他命），如果需要的話，可以購買等語， 李明和 獲知該訊息後，乃向員警報案處理，員警於徵得李明和之同意下，李明和遂於當日下午4、5時許，先在彰化縣彰化市○○路○段○○○號統一便利商店所設置之公用電話虛偽與被告吳正宗持用之門號0000000000行動電話聯繫交易第二級毒品事宜，雙方乃約定於同日下午6時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商店內交易第二級毒品甲基安非他命。俟於同日下午5時55分許，警員 林以興 、 莊榮誠 、 陳建銀 會同李明和至上址中日超商，李明和再以中日超商所設置之公用電話再撥打予被告吳正宗聯繫毒品交易之事，被告吳正宗乃於電話中告知李明和，送毒品者非渠本人，特徵為 理平頭 、騎銀色機車之男子等語，李明和乃將此特徵告知警員林以興等人，林以興等人聞言表示知情後，旋在上址中日超商附近埋伏。被告張易翔於同日下午6時7分許，持有第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.44公克，驗餘淨重0.2346公克，含包裝袋2個），騎乘車牌號碼000-000號重型機車依約前來上址中日超商店內交易第二級毒品甲基安非他命，並進入中日超商內，被告張易翔因在店內未尋得李明和，又在步出中日超商店外尋找並交付李明和第二級毒品甲基安非他命之際，警員林以興等人發覺被告張易翔之特徵符和李明和所述的模樣，乃趨前表示員警身分，並請被告張易翔將身上毒品主動交付予員警，惟被告張易翔拒不配合，經員警將被告張易翔制伏在地上後，當場查獲被告張易翔持有2包甲基安非他命，被告張易翔、吳正宗因而販賣未遂，員警並於被告張易翔身上查得門號0000000000（廠牌：Anycall）、0000000000（廠牌：SonyEricsson）號行動電話2支，因認被告張易翔、吳正宗均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌（起訴書誤載為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、證據能力部分：㈠證人李明和於警詢時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，屬被
告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且被告張易翔、吳正宗二人之原審選任辯護人均認此部分不具有證據能力；且被告吳正宗在本院選任之辯護人亦主張此部分不具證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。
㈡至被告二人之原審選任辯護人雖均認證人李明和、林以興於
偵查中之證述、卷附之監視錄影翻拍照片、查獲現場照片及扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.44公克，驗餘淨重0.2346公克，含包裝袋2個）等，係屬因陷害教唆所取得之證據，並不具有證據能力。惟按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（95年度台上字第4538號判決意旨參照）。本案參諸證人李明和於偵查中證稱：伊於99年3月22日案發前幾天曾至被告吳正宗住處，被告吳正宗有拿一錢的甲基安非他命出來，並表示有需要的話可以向他購買，伊獲知此訊息後，乃向員警報案，並配合員警於當日下午，以彰化縣彰化市○○路○段○○○號統一便利商店所設置之公用電話虛偽與被告吳正宗持用之門號0000000000行動電話聯繫交易第二級毒品事宜，雙方乃約定在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商店內交易第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午6時7分許，為警在該超商當場查獲被告張易翔持有甲基安非他命2包等語（參99年度偵字第3129號卷第26-28頁，以下均稱第3129號偵卷），已堪認被告吳正宗於案發前本即有販賣甲基安非他命之意，並非因證人李明和之引誘始萌生上開犯意。而被告吳正宗雖矢口否認證人李明和證述之上開情節，惟坦承其於案發前曾以電話與證人李明和聯繫，並告知：「有好康的，要出來嗎？」，復自承：「證人李明和有在施用毒品，應該知道那兩句話是什麼意思。」（參原審卷第219頁），核與證人李明和於原審審理時證述之情節一致（參原審卷第221頁）。基此，亦堪認被告吳正宗既曾主動表示欲販賣毒品之意，即難認其犯意係因遭引誘始萌生，是以本件查獲之過程尚難認屬於陷害教唆，參照上開說明，被告二人之原審選任辯護人基此理由否定上開證據之證據能力，尚不足採。
㈢證人李明和、林以興於偵查中之證述，係經檢察官諭知證人
有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，而被告張易翔暨指定辯護人及被告吳正宗暨選任辯護人復均未舉證檢察官在偵查中有何不法取證之情事，且證人李明和、林以興上開證述亦查無具有任何顯不可信之情況，而此部分亦非因陷害教唆所得之證據（詳如前述），是以依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人李明和、林以興上開證述均應具有證據能力。至被告吳正宗之原審選任辯護人雖以檢察官訊問證人李明和並令其具結之前，僅問及其與被告張易翔間有無親屬關係，因認其證言僅係對於被告張易翔具結，對於被告吳正宗並無證據能力。惟證人李明和於原審審理時已明確供述其與被告吳正宗間並無任何親屬關係，且衡諸證人之具結，乃在向檢察機關或法院擔保其證詞之真實性，並非針對特定被告所為，是以被告吳正宗之原審選任辯護人此部分所辯，自不足採。
㈣又按，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不
可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，員警基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨參照）。本件卷附之扣押筆錄、監視錄影翻拍照片、查獲現場照片等，核屬前揭所示員警基於警察行政上所製作之「紀錄」文件，復無何等顯不可信之情況，且此部分亦非因陷害教唆所得之證據（詳如前述），自有證據能力。
㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.44公克，驗餘
淨重0.2346公克，含包裝袋2個），係員警以現行犯逮捕被告張易翔，並進行附帶搜索時所合法扣得之證物，業據證人林以興於偵查及原審審理中證述明確，並非因陷害教唆所得之證據（詳如前述），依法自有證據能力。
㈥至本案下揭引用之其他供述證據及非供述證據，均經本院依
法踐行調查證據程序，而檢察官、被告及辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
四、公訴意旨認被告張易翔、吳正宗涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，無非係以證人李明和、林以興於偵查中之證述、憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定書1紙、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄光碟2片、監視錄影器翻拍照片7張、現場查獲照片8張及扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2346公克，含包裝袋2個）為其論據。訊據被告張易翔、吳正宗均堅決否認涉有上開販賣第二級毒品未遂犯行，被告張易翔於原審及本院辯稱：伊於99年3月22日下午6時7分許，確有騎乘車牌號碼000-000號重型機車至彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商，並持甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2346公克，含包裝袋2個）進入店內，但伊到該超商是要找綽號「 阿川 」之 吳木川 喝酒，進入後找不到吳木川就準備要離開，接著就被警察逮捕，當時伊身上的2包甲基安非他命，是一名男子在金莎電玩店內送給伊，是伊要自己施用提神的，又當時伊身上所攜帶的2支手機，SamsungAnycall牌手機（插用門號0000000000號SIM卡）是伊所有，另一支SonyEricsson牌手機是因為伊手機欠費無法撥打，吳木川才借伊使用，伊不知道門號為何等語。被告張易翔之選任辯護人在原審及本院為其辯護稱：本件公訴人起訴被告張易翔與吳正宗共同販賣毒品，然本件並無直接證據證明被告二人有犯意聯絡，且證人李明和於原審審理時證稱於案發前並未見過被告張易翔，亦未於現場指認被告張易翔，如何能證明被告張易翔即為與被告吳正宗共同販賣毒品之人？至於被告張易翔身上扣得之2包甲基安非他命，被告張易翔自承係其所有，實難憑此認定係供販賣之甲基安非他命，是以本件尚難單憑證人李明和之證述，即論以被告張易翔販賣第二級毒品未遂罪等語。被告吳正宗於原審及本院則辯稱：伊於案發前曾撥打電話予證人李明和，表示：「有好康的，要出來嗎？」，當時證人李明和說他沒空，後來證人李明和才用公共電話撥打伊的行動電話，表示他有空了，兩人於是相約在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商相見，當時伊在烏日火車站附近，後來伊就請朋友開車載伊前往上開中日超商，但到了之後，並未見到證人李明和，所以伊就離開了；伊於案發前並不認識被告張易翔，也不曾販賣毒品給證人李明和，也沒有向證人李明和表示會有一個理平頭騎銀色機車的人過去送貨等語。被告吳正宗之原審選任辯護人為其辯護稱：被告吳正宗自承確實有撥打電話給證人李明和，且證人李明和嗣後亦以公共電話回撥，二人乃相約在上開中日超商見面，而於99年3月22日下午6時半過後亦有親自到上開中日超商等情，然本件實無證據證明被告二人有何犯意聯絡，應為被告吳正宗無罪之諭知等語。經查：
㈠公訴意旨認證人李明和於99年3月22日下午4、5時許及同日
下午5時55分許，曾先後以彰化縣彰化市○○路○段○○○號統一便利商店、彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商所設置之公用電話，撥打被告吳正宗持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品事宜，惟依證人李明和於原審審理時所證，及卷附之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、中華電信股份有限公司南區電信分公司彰化營運處100年9月8日彰一客字第1000000250號函（參原審卷第74-96、129、219-221頁），顯示證人李明和於99年3月22日當日，僅於下午5時58分許，以彰化縣彰化市○○路○段○○○號統一便利商店所設置之公用電話，撥打被告吳正宗持用之門號0000000000號行動電話1次而已，此部分公訴意旨認定之事實似有誤會。又被告張易翔被查獲時，其身上有攜帶2支手機，其一為SamsungAnycall牌手機（插用門號0000000000號SIM卡），被告張易翔坦承該手機為其所有，另一為SonyEricsson牌手機，公訴意旨認該手機斯時插用門號0000000000號SIM卡，惟依卷附該手機來電顯示之照片觀之（參彰警分偵字第0990010184號卷第12頁），於被告張易翔被查獲後，有人持用門號0000000000號行動電話撥打上開SonyEricsson牌手機之門號，是以斯時上開SonyEricsson牌手機所插用之SIM卡絕非0000000000號，此部分公訴意旨亦有誤會，且因斯時員警竟未能將該手機扣案，而經原審傳訊證人吳木川到庭作證，其證稱不知該手機所插用之SIM卡門號為何，故本院亦無從認定該手機斯時插用之SIM卡號碼為何，合先敘明。㈡公訴意旨雖認證人李明和於99年3月22日下午5時55分許，以
彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商所設置之公用電話，第二次撥打被告吳正宗持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品事宜，被告吳正宗斯時於電話中才告知證人李明和，送毒品者非其本人，特徵為理平頭、騎銀色機車之男子，證人李明和乃將此特徵告知警員林以興等人，惟參照前述，證人李明和於99年3月22日當日為與被告吳正宗聯繫交易第二級毒品事宜，僅於下午5時58分許，以彰化縣彰化市○○路○段○○○號統一便利商店所設置之公用電話，撥打被告吳正宗持用之門號0000000000號行動電話1次而已，並未利用上開中日超商所設置之公用電話撥打予被告吳正宗，基此，被告吳正宗是否確有向證人李明和為上開陳述，已非無疑。且參諸證人李明和於偵查中證稱：伊是打公用電話向被告吳正宗騙說伊的朋友要向其購買甲基安非他命，伊與被告吳正宗就約在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商見面，結果後來是被告張易翔來等語（參偵卷第27頁），及於原審審理中證稱：伊只打電話給被告吳正宗，他說他要來，約在中日超商碰面等語（參原審卷第220頁），核與被告吳正宗始終堅詞與被告張易翔並不相識，並未委託被告張易翔前往上開中日超商等語一致，更堪認被告張易翔是否確係受被告吳正宗之託而至現場乙節，實屬有疑。
㈢被告張易翔於案發時攜帶2包甲基安非他命至上開中日超商
，雖非無可疑之處，惟依卷附之尿液代號與真實姓名對照認證單、詮訢科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及被告張易翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表（參彰警分偵字第0990010184號卷第10頁、偵卷第16頁、原審卷第19、20頁），顯示被告張易翔於本案被查獲時，經警採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，其並因而遭裁定送觀察、勒戒，是以被告張易翔於斯時確實染有施用甲基安非他命之惡習，則其因而隨身攜帶甲基安非他命，尚難認與常情有何不符之處。何況扣案之2包甲基安非他命，數量甚少，參照卷附之憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定書（參偵卷第32頁），驗前淨重共僅0.2547公克而已，與證人李明和於偵查及原審審理時所述，當時其向被告吳正宗表示欲購買之數量為新臺幣（下同）2千元，兩者是否相當，亦非無可疑之處？再依卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（參原審卷第96頁），顯示證人李明和於99年3月22日下午5時58分許，撥打被告吳正宗持用之上開門號行動電話時，被告吳正宗斯時人在臺中市○○區○○路附近，且於該時至被告張易翔在同日下午6時7分許為警查獲止，被告吳正宗持用之上揭門號行動電話，並無其他通聯紀錄；至被告張易翔於案發時隨身攜帶之2支手機並未扣案，其中一支門號為0000000000號，依扣案之通聯紀錄光碟，顯示於99年3月22日下午該門號並無任何通聯紀錄，另一支則因查獲張易翔之警方人員竟未予扣案，亦未予查明使用之門號號碼，致門號不詳而無從查證，則被告吳正宗如何能委由被告張易翔攜帶甲基安非他命至現場？此部分實乏任何證據證明。何況證人李明和於原審審理時自承之前並未見過被告張易翔，於案發現場並未指認被告張易翔即離開等情，另證人林以興亦僅證述被告張易翔遭查獲之過程而已，是以基上所述，實難單憑證人李明和、林以興之證述，即遽認被告張易翔係為被告吳正宗交付毒品之人。
㈣被告吳正宗於原審準備程序及審理中始終堅詞於99年3月22
日下午5時58分許與證人李明和通聯後，其表示欲親赴上開中日超商，且嗣後其確有親自前往上開中日超商，後因未見到證人李明和始離去現場等語，而因檢警於偵查程序中始終未能將其傳拘到案說明，上開中日超商監視錄影資料保存期限15日屆至後，電腦自動覆蓋刪除檔案，有職務報告書1份附卷可按（參原審卷第236頁），惟未及時翻錄該超商之監視錄影檔案，放任該重要之證據滅失，致本院未能依監視錄影資料查證其上開供述之真實性。而依卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（參原審卷第96頁），顯示被告吳正宗持用之上開門號行動電話於99年3月22日下午6時21分58秒受話時，其人仍在臺中市○○區○○路附近，惟以臺中市○○區○○路至上開中日超商之距離，駕車於20分鐘內應可抵達，自難憑此遽認其上開供詞不足採。是以基於罪疑惟有利於被告之原則，在欠缺其他積極證據之情形下，即不能斷然否定其所述為虛偽。基此，倘認被告吳正宗上開供述為可採，其既有親自前往上開中日超商，自更難認被告張易翔於案發時出現於現場，與被告吳正宗有何關連性存在。
㈤被告吳正宗坦承其於案發前曾以電話與證人李明和聯繫，並
告知：「有好康的，要出來嗎？」（詳如前述），而縱認被告吳正宗所為上開表示具有販賣毒品以營利之意圖，惟本案既未能在被告吳正宗到達上開中日超商時，當場查獲被告吳正宗持有任何毒品而著手販賣，亦無法證明被告吳正宗有以營利為目的將毒品販入或賣出之行為，自難以單憑被告吳正宗上開供述，即遽論以被告吳正宗販賣第二級毒品罪。
五、綜上所述，被告張易翔於案發時攜帶2包第二級毒品甲基安非他命至上開中日超商，固有可疑之處，然實乏證據證明其係受被告吳正宗之託而至現場交付毒品，亦無證據證明被告吳正宗已著手實施販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有檢察官所指上開販賣第二級毒品未遂犯行，自屬不能證明被告犯罪，參諸上開法條及判例意旨，應為被告二人無罪之判決。
六、原審因認本件罪證不足，而為被告二人均無罪之諭知，並無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告二人有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告二人有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。
七、檢察官提起上訴，以：被告吳正宗並不否認於民國99年3月22日下午某時，吳正宗向李明和表示，渠有進一批新貨（指甲基安非他命），如果需要的話，可以購買等語。且被告吳正宗亦不否認於當日下午5時許，以持用之門號0000000000行動電話聯繫交易第二級毒品事宜，雙方乃約定於同日下午
6時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商店內交易第二級毒品甲基安非他命等語。則若非被告吳正宗於電話中向李明和告知李明和，送毒品者非其本人，特徵為理平頭、騎銀色機車之男子等語，警員林以興又怎會知道送毒品者之特徵，同時於同日下午6時7分許，釘住與李明和所埋描述模樣相同之被告張易翔，即當時被告張易翔之身上持有第二級毒品甲基安非他命2包，騎乘車牌號碼000-000號重型機車依約前來上址中日超商店內之特徵符和李明和所述的模樣，而趨前表示員警身分，並請被告張易翔制伏在地上後，當場查獲被告張易翔持有2包甲基安非他命，且查得門號000000000
0號（廠牌：Anycall）、及廠牌(sonyericsson）號行動電話2支。雖然被告張易翔否認認識被告吳正宗，但卻也坦承廠牌sonyericsson電話並非是其所有，而是於當日99年3月22日下午5時許，向綽號「阿川」朋友所借，而從該支電話所儲存之撥打電話記錄中，確實有記載「『吾身』0000000000」，而號碼0000000000電話正是被告吳正宗所持有之電話號碼，換言之，若非是被告吳正宗於當日下午5時許，託人將廠牌sonyericsson手機交付被告張易翔，否則怎麼可能會有被告張易翔之特徵如李明和所述相同，被告張易翔出現在中日超商之時間相同，及被告張易翔所持有之廠牌sonyericsson手機內有0000000000號碼等三項巧合同時出現。綜上，被告吳正宗、張易翔二人確實有犯意聯絡，由被告吳正宗託人將毒品及廠牌sonyericsson手機交付給被告張易翔，請被告張易翔前往中日超商將毒品交付給李明和。從而，原審並未詳審上述情境，僅以被告二人並不相識，即逕然認定被告二人無罪，自有理由不備及悖於採證法則、論證法則之違法。是原審判決認事用法尚有未當云云。惟查，檢察官上訴意旨，就被告二人所涉販賣第二級毒品未遂犯行，均仍以證人李明和、林以興前揭有違經驗法則，復均顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告二人者，採為被告二人有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官張智雄檢察官得上訴，被告等不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國101年8月28日