裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第556號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第556號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳弘光上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第118號），本院判決如下：
主文陳弘光共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯替代役實施條例第五十五條之一第一項第四款之意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳弘光為役齡男子，經雲林縣政府編列為替代役第V206梯次之役男，並由雲林縣政府於民國108年9月27日核發108年度第V206梯次替代役徵集令，指定其應於108年10月21日上午8時許，至雲林縣虎尾鎮公所（址設雲林縣○○鎮○○路○號）報到，並前往臺中成功嶺服替代役。上開徵集令業經陳弘光於108年10月14日，於雲林縣虎尾鎮公所當場簽收而合法送達。詎陳弘光意圖避免替代役之徵集，而與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿瑋 」之成年男子共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於108年10月21日前一星期內之某日，在臺中市大里區之某居處，以新臺幣（下同）500元之價格，委請「阿瑋」偽造其於108年10月21日，因左膝蓋挫傷至衛生福利部臺中醫院急診之診斷證明書，「阿瑋」完成後再以通訊軟體LINE將上開偽造之診斷證明書影像檔傳送予陳弘光，陳弘光即於108年10月21日下午1時23分許，在臺中市大里區某居處，以其持用之行動電話下載之通訊軟體LINE將該影像檔傳送予雲林縣政府兵役業務承辦人 柯清泉 ，藉以申請延期入營，嗣經雲林縣政府核准延期徵集入營至108年11月10日止，足生損害於衛生福利部臺中醫院文書之信用性及雲林縣政府對於替代役役男徵集管理之正確性。
二、嗣上開延期入營期限屆滿，陳弘光另經雲林縣政府編列為替代役第V207梯次之役男，並由雲林縣政府於108年10月28日核發108年第V207號梯次替代役徵集令，指定其應於108年11月11日上午8時許，至雲林縣虎尾鎮公所報到，前往臺中成功嶺服替代役，此經雲林縣虎尾鎮公所承辦人 陳雅娟 於10
8年10月31日、11月5日將上開第V207梯次徵集令之意旨分別以電話、簡訊方式告知陳弘光，竟意圖避免替代役之徵集，無故拒絕前往鎮公所領取上開徵集令，復與「阿瑋」共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於108年11月11日前一星期內之某日，在臺中市大里區之某居處，以500元之價格，委請「阿瑋」偽造其於108年11月11日，因左腳膝蓋骨骨折至中山醫學大學附設醫院急診之診斷證明書，「阿瑋」完成後再以通訊軟體LINE將上開偽造之診斷證明書影像檔傳送予陳弘光，陳弘光再於108年11月11日12時57分許，在臺中市大里區之某居處，以其持用之行動電話下載之通訊軟體LINE將該偽造之證明書影像檔傳送予雲林縣政府兵役業務承辦人柯清泉申請延期入營，足生損害於國立中山醫學大學附設醫院文書之信用性，然柯清泉因察覺診斷證明書內容有異，而未同意延期，並分別函詢衛生福利部臺中醫院、國立中山醫學大學附設醫院後，始查悉上情。
三、案經雲林縣政府移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官及被告陳弘光對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（本院卷第61頁、第16
3頁至第164頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈡至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之
情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵緝卷第5頁至第7頁；本院卷第60頁、第163頁、第169頁至第176頁），並經證人柯清泉、陳雅娟於偵查中證述明確（偵卷第25頁至第31頁），且有雲林縣108年第V206梯次108年9月27日府民徵二字第1082112268號、第V207梯次108年10月28日府民徵二字第1082113537號替代役徵集令各1份（他卷第9頁、第29頁）、偽造之「衛生福利部臺中醫院診斷證明書」、「中山醫學大學附設醫院診斷證明書」影本各1份（他卷第11頁、第33頁）、雲林縣政府10
8年10月28日府民徵二字第1082113579號函暨核定通知書、
108年11月14日民徵二字第0000000000B號函、108年11月14日府民徵二字第0000000000A號函、108年11月27日府民徵二字第1080117808號函影本各1份（他卷第13頁、第41頁、第47頁、第55頁）、行動電話0000000000號可攜式服務查詢結果、遠傳資料查詢各1紙（本院卷第107頁至第109頁）、雲林縣政府109年9月18日府民兵二字第1090555135號函、雲林縣虎尾鎮公所109年9月18日虎鎮民字第1090024784號函各1份（本院卷第115頁至第126頁）、衛生福利部臺中醫院108年11月25日中醫醫行字第1080011737號函、中山醫學大學附設醫院108年11月26日中山醫大附醫法務字第1080011206號函各1份（他卷第45頁、第49頁）、簡訊截圖
3份（他卷第19頁至第23頁）、通訊軟體LINE對話截圖1份（他卷第35頁至第39頁）在卷可憑，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其
影本，偽造之低度行為應為高度之行使行為所吸收，論以行使偽造私文書罪（最高法院70年台上字第1107號判決意旨參照）。因之，如行為人僅係單純將文書翻拍成影像檔俾利傳送給他人，因其未經授權而製作者仍係該文書本身，且其所欲主張者亦係該文書之內容，故該文書縱係以電磁紀錄（即影像檔）之方式呈現，仍應僅成立行使偽造「私文書」罪，此與偽造電磁紀錄（例如：冒用他人名義偽造簡訊或電子郵件）尚有區別，故被告取得「阿瑋」偽造之上開診斷證明書後，縱以電磁紀錄之方式傳送予證人柯清泉觀看而行使，此僅屬行使手段之差異，所偽造並應處罰者，仍係該未經製作者授權之診斷證明書「私文書」無疑。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、替代役實施條例第55條之1第1項第4款之意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪。被告兩度偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，已為其後行使之高度行為吸收，均不另論罪。公訴意旨就犯罪事實二部分，雖漏未論及被告意圖避免替代役之徵集，而拒絕接受徵集令之罪名，但起訴書犯罪事實欄已論及被告經雲林縣虎尾鎮公所承辦人以電話、簡訊通知後仍未至虎尾鎮公所領取替代役徵集令之犯罪事實，應認此部分在起訴範圍內，並經本院審理時當庭告知被告此部分可能涉及替代役實施條例第55條之
1第1項第4款之罪名（本院卷第162頁），無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，本院自得予以審理，附此敘明。
㈡被告與「阿瑋」間就上開行使偽造私文書之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢犯罪事實二部分，被告係以一犯罪行為觸犯上開行使偽造私
文書罪、意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪2罪名，為想像競合犯，被告所犯上開2罪名之刑度相同，但意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪係侵害國家法益，相較於侵害社會法益之行使偽造私文書罪，情節為重，故應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪處斷。
㈣被告所犯之犯罪事實一之行使偽造私文書罪、犯罪事實二之
意圖避免替代役之徵集而拒絕接受徵集令罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告於104年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以
104年度審簡字第299號判處有期徒刑8月，緩刑2年確定，嗣因未履行緩刑所附條件，經本院以105年度撤緩字第9號裁定撤銷緩刑確定；又於106年間，因妨害兵役案件，經本院以106年度訴緝字第34號判處有期徒刑3月確定，前開案件，復經本院以107年度聲字第717號裁定應執行有期徒刑10月確定，於107年8月22日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯。
又依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。本案被告受有期徒刑執行完畢之前案，係故意犯罪；且被告於執行完畢後又再犯罪質相同之罪，顯見執行結果不足使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性，可見被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈥爰審酌被告為替代役男，未能體認知其應遵守國家役政制度
，接受替代役徵集，善盡公民之職責與義務，經多方通知領取徵集令，仍故意不予領取，復分別偽造衛生福利部臺中醫院、中山醫學大學附設醫院之診斷證明書，並持以向雲林縣政府提出延期入營之申請，破壞文書之信用性及國家役政管理之正確性，違反法定義務程度非輕，實不可取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，考量被告偽造文書之數量非多，及其係因妻子懷孕始為本案犯行之動機，有新亞東婦產科醫院診斷證明書在卷可憑（本院卷第67頁），兼衡其自陳高中畢業之智識程度，已婚，從事板模工作，日薪2,000元，名下無財產、負債之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
四、至被告與「阿瑋」所偽造之上開診斷證明書2紙，固為被告供犯本案所用之物，然被告供稱「阿瑋」僅傳送診斷證明書影像檔，並未交付紙本等語（本院卷第170頁至第171頁），卷內查無其他證據可資證明該等文書仍存在，衡酌該診斷證明書並非違禁物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收；另被告持以傳送偽造診斷證明書所用之行動電話，雖屬其所有供本案犯行所用之物（本院卷第166頁至第167頁），然該行動電話衡情應為被告日常生活所使用之物，且參酌本案犯罪情節，可認若因此沒收上開行動電話，有違比例原則，爰不予宣告沒收，均併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認被告原應依雲林縣108年度第V206梯次替代役徵
集令、第V207梯次替代役徵集令，至雲林縣虎尾鎮公所報到接受徵集，竟兩度持偽造之診斷證明書申請延期入營，因認此部分行為亦成立替代役實施條例第55條之1第1項第1款之罪等語。惟查，替代役實施條例第1條規定：「本條例依兵役法第26條規定制定之。本條例未規定者，適用其他法律之規定」、兵役法第35條第1項規定：「應受常備兵役現役或軍事訓練徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生或參與高級中等教育階段非學校型態實驗教育之學生。二、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中者」、第36條第1項第1款規定：「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：一、緩徵原因已消滅者。」依上開條文內容可知，若具備兵役法第35條第1項所規定2款事由者得予緩徵，暫不須接受徵集處理，迨緩徵原因消滅後再補行徵集。經查，被告於應受徵集時並未在高級中等學校以上學校就學，亦未因涉犯最重本刑為有期徒刑以上刑之罪在追訴中，抑或因犯罪處徒刑在執行中，業據其供述在卷（本院卷第17
4頁至第175頁），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告並不符合申請緩徵之事由，且被告僅係提出因傷無法按時報到入營之不實診斷證明書，已如前述，並非捏造其具有緩徵之事證，因此，被告行使偽造之診斷證明書申請延期入營之行為，自無替代役實施條例第55條之1第1項第1款之適用，此部分原應為被告無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，檢察官認與上開有罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知。
㈡公訴意旨另認被告未依雲林縣108年度第V207梯次替代役徵
集令，於108年11月11日起5日內報到，此部分行為亦成立應受徵集而無故逾應徵期限5日罪等語。然替代役實施條例第55條之1第5款規定「應受徵集，無故逾應徵期限5日者」，當係以徵集令「合法送達」予替代役男本人，該替代役男嗣無故逾應徵期限5日為其前提要件，倘自始未曾合法送達，自不能以該罪相繩。查被告經雲林縣虎尾鎮公所承辦人以電話、簡訊通知後，仍未於108年11月11日前至虎尾鎮公所領取徵集令，復未依指定之徵集日期報到入營，均已如前述，雲林縣虎尾鎮公所於108年11月13日囑請虎尾鎮興南里里長 周清石 送達上開徵集令至被告戶籍地即雲林縣○○鎮○○里○○000號，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，已將該送達文書寄存於虎尾鎮公所，並製作送達通知書以為送達等情，有108年11月13日送達證書（本院卷第125頁）在卷可憑，惟被告供稱其並未居住於戶籍地，且該戶籍址已多年無人居住，不知道虎尾鎮公所派里長送達徵集令，因無人收受而寄存於虎尾鎮公所一事等語（本院卷第175頁至第176頁），此有雲林縣虎尾鎮公所109年9月18日虎鎮民字第1090024784號函在卷可憑（本院卷第119頁），則被告前揭戶籍址並非其住、居所，即使製作送達通知書黏貼於被告前揭戶籍地門首，並將上開徵集令寄存於虎尾鎮公所，仍非合法送達，自無從以上開條例第55條之1第5款之罪相繩，公訴意旨認被告亦涉犯替代役實施條例第55條之1第1項第5款之罪即有未合，惟此部分罪名，與本院前揭論罪科刑之替代役實施條例第55條之1第1項第4款罪名，有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，替代役實施條例第55條之第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第216條、第21
0條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官翁旭輝、李松諺到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第七庭審判長法官鍾世芬
法官王子榮法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李沛瑩中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
替代役實施條例第55條之1意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體者，或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾應徵期限5日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、頂替他人或介紹他人頂替應徵者。
八、未經核准而出境者。
九、核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國者。犯前項第6款使人頂替本人應徵罪，或第7款頂替他人或介紹他人頂替應徵罪在2次以上者，加重其刑至3分之2。