裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第1201號刑事判決
裁判日期：民國98年01月16日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第1201號上訴人丁○○即被告選任辯護人 周慧芳 律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院97年度簡字第6137號中華民國97年8月28日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第16417號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒黑色「EPI水波紋」皮革共計貳張、仿冒白色「EPI水波紋」皮革壹張及仿冒「EPI水波紋」皮革樣品參張（其中貳張為黑色，另壹張為綠色）均沒收。
事實
一、丁○○係設於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號達瑩興業有限公司（下簡稱「達瑩公司」）之負責人，以從事各類PVC、PU皮革、尼龍皮布及皮箱等皮料進出口買賣為業，明知如附件所示「EPI水波紋」（實際商標圖樣以註冊公告為準）之商標圖樣，係法商甲0000000公司（下簡稱「路易威登公司」）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准登記，於民國92年12月1日取得商標權，指定使用於皮革、人造皮等專用商品，現仍在商標專用期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟仍基於販賣仿冒他人商標商品之犯意，自92年12月間後之某日起至94年2月21日為止，向南亞塑膠工業股份有限公司（下簡稱「南亞公司」，未經起訴）以每碼約新臺幣（下同）59.1013元之價格，販入仿冒商標之「EPI水波紋」皮革後，隨即在上址以每碼新臺幣（下同）65元之價格，販賣與不特定人牟利，嗣於97年5月21日下午1時50分許，為警持搜索票至上址當場查獲，並扣得仿冒黑色「EPI水波紋」皮革共計2張、仿冒白色「EPI水波紋」皮革1張及仿冒「EPI水波紋」皮革樣品3張（其中
2張為黑色，另1張則為綠色），始循線查悉上情。
二、案經路易威登公司訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查告訴代理人乙○○於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中及審理時表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，前揭告訴代理人乙○○於警詢時之陳述，具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告丁○○固不否認確有於上開時地販入未經告訴人公司授權之仿冒「EPI水波紋」皮革後出賣予他人，嗣為警查獲之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊所販賣之該些皮革（原廠型號OKR壓花輪），早已於81、82年間開始向南亞公司進貨，皮革亦是由南亞公司所生產，南亞公司是國內大廠，不可能違法，伊係聽客戶講說這些皮革不能賣，才打電話向南亞公司詢問，他們公司的高級專員有說沒有問題，並提供證明云云。辯護人亦為被告主張：系爭「
EPI水波紋」皮革雖經告訴人路易威登公司申請註冊商標，但其上並無著名公司「LV」圖樣於其上，一般消費者並不當然知悉為他人註冊之商標，被告亦非「明知」該皮革圖樣係告訴人路易威登公司所註冊之商標；況且，依商標法第30條第1項第3款規定「在他人商標註冊申請前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。」，則第3人南亞公司既早已於91年11月14日告訴人路易威登公司將「EPI水波紋」申請商標註冊之前，生產製造該皮革，自不受告訴人商標權效力之拘束，是被告以合法程序買入並予以販賣，亦無違反商標法之可言云云。
二、經查：
（一）被告丁○○於警詢時已自承：「（警方問：不特定客人如何向你挑選上述警方查扣之仿LV水波紋？）不特定客人從我提供之樣品皮革中挑選中意的之花紋後，再由我裁剪販賣。」、「（警方問：為何上述警方查扣你所販賣之仿LV水波紋皮革背面註記有LV字樣？）是註明該皮革是和LV相同之花紋。」等語，且扣案之仿冒「EPI水波紋」黑色皮革樣品背面確有註記「LV」之字樣一情，除有查獲現場照片1張（偵卷第34頁）附卷可按之外，並經本院勘驗屬實（參見本院97年11月11日準備程序筆錄第2頁），由是可知，被告應早已知悉其所販賣之上開皮革，係與告訴人路易威登公司「EPI水波紋」皮革，具有相同之花紋圖案，始於該扣案之黑色皮革樣品背面特別註記「LV」字樣，並提供予顧客選購時作為參考之用，其主觀上實難認無侵害告訴人公司商標權之犯意。至被告於本院審理時雖改口否認上開皮革樣品背面註記「LV」字樣係為了販賣時註明和LV相同花紋之用，惟就何以於該皮革樣品背面特別註記「LV」之原因，先則辯稱：該小塊布料有故障，要等著回收云云（參見本院97年10月30日準備程序筆錄第2頁），其後又改口辯稱：因為客戶有聊到說好像不能做，說有這家LV公司，所以 伊有 記下來，要去問南亞云云，前後說法反覆不一，益見其上開事後翻異前詞，無非一時卸責之詞，已難以輕信。再者，被告自84年起即開始經營達瑩公司從事各類PVC、PU皮革、尼龍皮布及皮箱等皮料進出口之買賣一情，除有臺北縣政府營利事業登記證影本1份在卷可參外，並為被告所不否認，則直至本件為警查獲之日為止，其從事相關行業已有長達約15年之時間，豈有可能對於其所販賣之上開「水波紋」皮革係與告訴人公司「EPI水波紋」皮革為相同圖案一事，渾然不知，反而需由向其買入該皮革之「不知名」客戶加以告知，始行知悉有侵害告訴人公司商標權之理？此外，證人即南亞公司塑膠第一事業部高級專員丙○○於本院審理時已具結證稱：「（受命法官問：被告是否有就上開0KR紋路皮革是否有侵犯他人商標權的問題與你聯繫？）有。」、「（受命法官問：當時聯繫內容如何？）當時被告打電話詢問0KR的壓花紋是否有侵權問題，她沒有特別提到是侵害何權利，我那時跟主管討論後，就發了簡單的回覆，就是剛才律師提出的傳真函，也有口頭與被告說明，就是告訴他我們查證的情形。」、「（受命法官問：被告有無提到，他如何發現有侵權的情形？）當時他說有警察還是有他人去他們店裡搜索。」等語，亦核與被告所辯其係「經客戶告知」有侵權疑義之時才向南亞公司人員詢問之情節，顯不相符，堪信被告非不知其所販賣之上開水波紋皮革與告訴人公司享有商標權之「EPI水波紋」皮革圖案相同之事實，是其一再辯稱不知該皮革侵害他人商標權，委不足採信。
（二）其次，證人丙○○雖於本院審理時證稱：「（辯護人問：你對於南亞塑膠公司生產的型號0KR壓花輪產品是否知道？）知道，這是南亞公司的產品。」、「（辯護人問：被告所負責的達瑩公司是否有向南亞塑膠公司購買0KR紋路的塑膠皮？）我們公司的資料顯示是有，目前能找到的資料是從91年開始，訂貨到95年都有，有幾筆訂單沒有特別查。」、「（辯護人問：請說明南亞公司就上開壓花輪是何時開始生產製造？）約是七十九年開發，八十年開始銷售。」等語，並有被告所提出之南亞公司91年2月19日電子計算機統一發票影本、型錄影本各1張附卷可參，惟告訴人公司早已於「74年間」（即西元1985年）即公開發表販售「EPI」（俗稱水波紋）圖案系列之皮件用品一情，業據告訴人公司提出型錄影本1份附卷可稽，而南亞公司則係遲至「79年間」始生產相同之皮革紋路圖案，是否本於自主設計生產而為「善意」使用於同一商品之皮革，已非全然無疑；退一步言，即便認定南亞公司所生產製造之上開型號0KR壓花輪皮革，係於告訴人公司在我國取得註冊商標之前，且符合商標法第30條第1項第3款之善意使用原則（依同款但書規定仍應以「原使用之商品或服務為限」），不受告訴人公司商標權效力之拘束，惟本件被告係於告訴人公司在92年12月1日註冊取得商標權後之「某日起至94年2月間」始行販入上開仿冒「EPI水波紋」皮革後並加以出賣予他人，不僅無法認定被告該次所販入之皮革係南亞公司於告訴人公司取得商標權以前所生產製造，而仍屬於「善意使用」之範圍，且被告亦無任何可引用南亞公司上述「善意使用」不受商標權效力拘束之規定，進而主張並無違反商標法之法律依據。
（三）此外，本件復有查獲現場照片共計14張、經濟部智慧財產局商標資料檢索2張、南亞公司94年2月21日電子計算機統一發票影本1張附卷，以及扣案之仿冒黑色「EPI水波紋」皮革共計2張、仿冒白色「EPI水波紋」皮革1張及仿冒「EPI水波紋」皮革樣品3張（其中2張為黑色，另
1張則為綠色）可資佐證，且上開仿「EPI水波紋」皮革，係未經商標專用權人同意或授權，而擅自使用上開註冊商標之仿冒商標商品一情，除業經告訴代理人乙○○於警詢時指述明確外，並有鑑定證明書1張附卷可參，是以本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為，應為販賣仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告自92年12月間以後之某日起至97年5月21日為警查獲時止，未得商標權人同意，接連多次販賣於同一商品使用相同註冊商標之商品以營利，顯見其犯行在性質上具有持續性，且係在時間、空間相當密切接近之情形下，反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次販賣以營利行為，仍應評價認係包括1罪之集合犯。爰審酌被告未曾受任何罪刑之宣告，素行良好，惟其販賣仿冒商標之皮革予他人，將造成他人另行製造成仿冒商標皮件之後果，被告本無不知之理，如此非但造成告訴人公司遭受其他營業上之損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，並損及我國保護智慧財產權之國際形象，危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及事發後猶一再矢口否認犯行，且迄未能與告訴人達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之仿冒黑色「EPI水波紋」皮革共計2張、仿冒白色「EPI水波紋」皮革1張，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬於其所有與否，均應依同法第83條之規定，宣告沒收；扣案之「EPI水波紋」皮革樣品3張（其中2張為黑色，另1張則為綠色），則係被告所有供販賣上開仿冒「EPI水波紋」皮革時，提供予顧客選購使用之物，亦應刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、另查中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告犯罪行為終了日為97年
5月21日，係在該條例第2條所規定之96年4月24日以後，是以本案核與減刑之要件不符，自不得依上開條例減刑，併此敘明。
五、原審判決認被告涉犯商標法第82條之罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未就被告所供承於94年2月間以前買入仿冒「EPI水波紋」皮革後加以販賣予不特定人之包括一罪犯行一併加以審酌，容有違誤之處，此為其一；又本件扣案之仿冒商標物品中，共計有仿冒黑色「EPI水波紋」皮革2張、仿冒白色「EPI水波紋」皮革1張及仿冒「EP
I水波紋」皮革樣品3張（其中2張為黑色，另1張則為綠色）一節，業經本院勘驗屬實，原審判決誤認僅有仿冒黑色「EPI水波紋」皮革、仿冒白色「EPI水波紋」皮革各1張及仿冒「EPI水波紋」皮革樣品3張，並據以宣告沒收，亦有遺漏之違誤，此為其二，是被告提起上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國98年1月16日
刑事第二十庭
審判長法官汪怡君
法官楊筑婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳香君中華民國98年1月19日附錄本案論罪科刑法條商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。