臺灣新北地方法院97年度訴字第4159號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4159號刑事判決

裁判日期：民國98年01月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣 板橋 地方法院刑事判決97年度訴字第4159號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上一人選任辯護人李金澤律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16490號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑叁月；扣案含MDMA成分之粉紅色藥錠肆顆及含MDMA、MDA成分之藍色藥錠壹顆均沒收銷燬之。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；制式子彈壹顆沒收之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含MDMA成分之粉紅色藥錠肆顆及含MDMA、MDA成分之藍色藥錠壹顆均沒收銷燬之，制式子彈壹顆沒收之。
乙○○其餘被訴轉讓第三級毒品部分均無罪。
甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國97年2、3月間之某日，在臺北市○○區○○○路附近某「君悅酒店」包廂內，將重量不詳之愷他命置於桌上，無償轉讓予上開酒店之服務小姐丁○○（綽號「點點」）施用1次。嗣於97年5月28日22時45分許，在臺北縣○○鄉○○街○○號6樓為警查獲。
二、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，又MDMA、MDA均業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，另愷他命亦經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款之第三級毒品，並屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品MDMA、MDA之犯意，於96年10月間某日
，在桃園縣桃園市○○路附近某小吃店，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得含MDMA成分之粉紅色藥錠4顆及含MDMA、
MDA成分之藍色藥錠1顆而持有之。㈡未經主管機關許可，基於持有具殺傷力子彈之犯意，於96年
11月間某日，在臺北縣新莊市○○○路○○○號之某汽車美容店內，拾取具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆後，藏放在其位於臺北縣○○鄉○○街○○號6樓住處房間內而持有之。
㈢基於轉讓愷他命之犯意，於97年3月間某日凌晨某時，在臺
北市○○區○○街○○號3樓「夜宴酒店」包廂內，將重量不詳之愷他命無償轉讓予上開酒店之服務小姐丙○○（綽號「洋洋」）施用1次。
㈣另基於轉讓愷他命之犯意，於97年5月28日下午某時，在其
位於臺北縣○○鄉○○街○○號6樓住處房間內，將重量不詳之愷他命置於桌上，無償轉讓予乙○○施用1次。嗣於同日22時45分許，在上開住處為警查獲，並扣得前開含MDMA成分之粉紅色藥錠4顆、含MDMA、MDA成分之藍色藥錠1顆及制式子彈3顆。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊去君悅酒店喝酒，把愷他命放在桌上施用，不記得有無請丁○○施用，也不知道丁○○有沒有拿去施用 云云 。另被告甲○○對事實二㈠、㈡、㈢部分之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有事實二㈣部分之轉讓愷他命犯行，辯稱：當時是乙○○自己動手拿伊的愷他命去捲菸施用，伊沒有同意乙○○施用云云。經查：
㈠程序部分：
⒈證人丁○○、共同被告乙○○曾分別於97年6月25日、同年
9月22日檢察官偵查中到庭具結作證，渠等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與被告乙○○或被告甲○○是否犯罪之待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，分別就被告乙○○、甲○○所涉犯行部分得為證據。
⒉卷附臺北市政府警察局97年6月4日北市鑑毒字第149號鑑
驗通知書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年7月15日刑鑑字第0970080716號槍彈鑑定書各1份，均屬被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告甲○○及其辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違背法定程序或不當之情形，且與被告甲○○有無犯罪之待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5之規定，就被告甲○○所涉犯行部分均具有證據能力。
㈡實體部分：
⒈被告乙○○所犯事實一部分：
證人丁○○曾於偵訊時證稱：於97年2、3月間，乙○○有到伊工作的君悅酒店消費，叫伊的檯，伊進到包廂時，K他命粉末已經放在桌上的盤子裡，乙○○有請伊施用，沒有跟伊收錢，伊知道乙○○有在施用K他命，因為乙○○有請過伊，所以伊於97年5月28日曾以0000000000號行動電話傳簡訊向乙○○要K他命，內容為「寶貝：你在忙嗎？我要調褲子」，但這次乙○○沒有給伊毒品等語（見偵卷第241-242頁）；被告乙○○亦坦承其曾至臺北市○○區○○○路「君悅酒店」消費3、4次，是叫該酒店公關小姐丁○○（綽號「點點」）坐檯，其中1次（在97年2、3月間）有將愷他命放在桌上施用等事實（見偵卷第285-287頁、本院97年9月26日訊問筆錄），且證人丁○○確曾於97年5月28日以門號0000000000號行動電話發送「寶貝：你在忙嗎？我要調褲子」之簡訊至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，該簡訊中「褲子」即指「愷他命」，此為被告乙○○所不爭執，並有門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片3張（見偵卷第260-261頁）在卷可證。本院審酌被告乙○○確曾在「夜宴酒店」包廂內，於證人丁○○在場時將愷他命取出施用，雖被告乙○○否認當時有請證人丁○○施用該愷他命，惟愷他命係有經濟價值，需花錢購買之毒品，亦屬法律禁止販賣、轉讓之物，若被告乙○○從未轉讓愷他命予證人丁○○施用，證人丁○○豈會貿然於97年5月28日以簡訊要求被告乙○○提供愷他命？足認證人丁○○證述被告乙○○曾免費請其施用愷他命等語與事實相符，堪予採信，被告乙○○確有於上開時、地轉讓愷他命予證人丁○○施用1次之犯行，被告乙○○辯稱並無轉讓犯行云云，並不足採。
⒉被告甲○○所犯事實二㈠、㈡、㈢部分：
⑴被告甲○○上開持有第二級毒品、未經許可持有子彈、轉讓
禁藥愷他命予丙○○（綽號「洋洋」）等事實，均據被告甲○○坦承不諱，證人丙○○亦於本院審理時到庭證稱：伊花名「洋洋」，在「夜宴酒店」上班時，都會遇到在玩愷他命的客人，有時會跟客人拿一點來用，客人都會給伊等語（見本院97年11月25日審判筆錄），此外，並有藥錠5顆及子彈
3顆扣案可稽。而扣案之藥錠5顆經送鑑驗結果，其中粉紅色藥錠4顆均含MDMA成分，藍色藥錠1顆含MDMA、MDA成分，均屬第二級毒品，有臺北市政府警察局97年6月4日北市鑑毒字第149號鑑驗通知書1份（見偵卷第138頁）在卷可憑；又扣案之子彈3顆經送刑事警察局鑑定結果，均為口徑9mm具殺傷力之制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，此有該局97年7月15日刑鑑字第0970080716號槍彈鑑定書1份（見偵卷第330-332頁）在卷可考，足認上開藥錠5顆均為第二級毒品，制式子彈3顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第2款所稱之彈藥無誤，被告甲○○之自白顯與事實相符，其上開犯行均堪認定（被告甲○○涉嫌施用第二級毒品MDMA部分，因罪嫌不足業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）。
⑵公訴人雖主張關於事實二㈠部分，被告甲○○於收受上開藥
錠5顆後，除供自己施用外，另萌生伺機賣予他人之意圖，欲轉賣不特定人牟利，涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；並以被告甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、扣案藥錠5顆、記事本1本為證。惟被告甲○○始終否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案藥錠5顆是要拿來自己吃的，沒有要賣給別人等語。按毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。查被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話簡訊收件匣內固存有「朋友～你起床就先幫我們送丸子好不好？」（由門號0000000000號行動電話於97年4月14日發送）之簡訊，有該簡訊翻拍照片1張（見偵卷第45頁）在卷可稽，被告甲○○亦於警詢時坦承：該簡訊是洋洋傳給伊的，洋洋要伊送搖頭丸過去，但伊當天沒有送過去，「丸子」是搖頭丸的意思，之前在洋洋店裡消費時， 伊有 跟洋洋說伊平常也有在用搖頭丸，但沒跟洋洋說伊有在賣搖頭丸等語（見偵卷第276-277頁），足認該名使用門號0000000000號行動電話之人曾以簡訊向被告甲○○表示要拿第二級毒品搖頭丸（即MDMA）。然證人丙○○否認曾發送上開簡訊，證稱：該手機是伊在用，但朋友或同事有時也會借用伊的手機，伊沒有發送這通簡訊，也不知道為何會有這通簡訊等語（見偵卷第172-174、230頁、本院97年11月25日審判筆錄），而卷內並無其他證據可資認定被告甲○○於收到上開簡訊後，確有同意出售第二級毒品MDMA予他人之情形，或其於收到上開簡訊前，即有要出售第二級毒品之意願，自難僅憑該通簡訊，遽認被告甲○○於取得扣案之藥錠5顆後，已萌生伺機賣予他人之意圖。又被告甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話簡訊收件匣內雖分別存有「綠OK這批不錯！」（由門號0000000000號行動電話於97年4月14日發送）及「兄弟可以讓我先差兩個嗎我十五號拿給你」（由門號0000000000號行動電話於97年2月8日發送）、「幫我問一下0823的價錢！個人要的…謝謝！」（由門號0000000000號行動電話於97年4月28日發送）、「要呦…2點過去拿！剛在開會拍寫…」（由代號為「褲小志」之電話於97年5月22日發送）、「不要。
那個很軟」（由門號0000000000號行動電話於97年5月14日發送）等簡訊，有該等簡訊翻拍照片5張（見偵卷第45-48頁）附卷可佐，惟被告甲○○始終否認上開簡訊內容與第二級毒品之買賣有關，公訴人亦未提出其他證據證明該等簡訊內容係表示發送人欲向被告甲○○購買第二級毒品或曾向被告甲○○購買第二級毒品之意，無從憑以認定被告甲○○確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。至警方自被告甲○○住處扣得之記事本1本上固經被告甲○○寫有10餘個綽號（如 小四 、 阿華 、 紅豆 等），且在綽號旁分別以「正」字計數或記載「10包」、「1包」、「3包」、「x2」、「x1」等字，或記載「6500」、「1000」、「1800」、「700」、「1500」、「6000」、「11500」、「2000」、「2750」、「
500」等數字，並在空白處寫有一些加法之計算式（見偵卷第31-36頁），然被告甲○○於警、偵訊及本院審理時均否認上開記事本係記載毒品交易之記錄，辯稱：上開記事本是伊2年前在茶藝館做少爺時記載小費、登記唱歌投幣銅板包數、店面週轉金、營業額用的，裡面的綽號是店裡的少爺、小姐的名字等語（見偵卷第21-23、281頁、本院97年12月25日審判筆錄）；而由前開記載內容觀之，各綽號旁之數量或數字並無可供辨認係毒品買賣交易記錄之特徵，記事本內亦未載明上開數量或數字之意義，公訴人復未舉證證明該記事本內容即為被告甲○○販賣毒品之交易記錄，實難認定該記事本內容與販賣毒品有何關連，是該記事本尚難作為被告甲○○有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品犯行之佐證。綜上，本件除扣得含MDMA成分之粉紅色藥錠4顆及含MDMA、
MDA成分之藍色藥錠1顆之客觀事實外，並無其他證據足認被告甲○○有何販賣或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，公訴人復未提出其他積極證據證明被告甲○○於取得上開藥錠後，已在何時、何種情況下起意販賣，是公訴人主張被告甲○○於取得上開藥錠5顆後，另萌生伺機賣予他人之意圖，欲轉賣不特定人牟利，應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，尚不足採。
⑶公訴人另主張關於事實二㈢部分，被告甲○○係基於販賣第
三級毒品愷他命以營利之犯意，於上開時、地以新臺幣（下同）500元為代價，販賣愷他命1小包（約0.8公克）予丙○○施用，此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；並以證人丙○○警、偵訊所述為證。惟被告甲○○堅詞否認曾販賣第三級毒品愷他命予丙○○，辯稱：當時在酒店裡伊把愷他命拿出來放在桌上，丙○○問伊她能不能施用，伊有同意丙○○施用，但沒有跟丙○○收錢等語。經查，證人丙○○雖曾於警、偵訊時證稱：曾於97年
3月份某日半夜，在「夜宴酒店」包廂內向綽號「 小黑 」之甲○○以500元購買愷他命1小包，重量約0.8公克，當時伊是在坐甲○○的檯云云（見偵卷第175-177、229-230頁）；然於本院審理時改稱：沒有跟甲○○買過愷他命，是跟別的比較熟的客人買的等語（見本院97年11月25日審判筆錄），所述前後不一。而除證人丙○○於警、偵訊所為證述外，公訴人並未提出其他積極證據證明被告甲○○確有於97年
3月份某日凌晨某時，在「夜宴酒店」以500元之代價販賣愷他命1包予證人丙○○之事實，故尚難僅憑證人丙○○前後不一之證述，遽認被告甲○○有於上開時、地販賣愷他命予證人丙○○之行為，是公訴人上開主張並不足採。
⒊被告甲○○所犯事實二㈣部分：
證人即共同被告乙○○曾於偵訊時具結證稱：97年5月28日下午甲○○說他心情不好，找伊去陪他聊天，伊到了甲○○位於○○鄉○○街的家後，甲○○就請伊吃K他命，K他命直接放在桌上，伊是抽K菸2支及直接用鼻子吸1次，因為是朋友所以甲○○沒向伊拿錢等語（見偵卷第374頁）；被告甲○○亦於偵訊時坦承：被查獲當天因為心情不好，叫乙○○來家裡陪伊聊天，伊的K他命放在桌上，乙○○就拿去用，伊沒有阻止乙○○等語（見偵卷第136、378頁），再於本院訊問時供稱：當天乙○○施用伊的愷他命第一次時，伊有跟他一起施用，後來乙○○要施用第二次時，伊叫乙○○不要用，然後就躺下去睡著了等語（見本院97年9月26日訊問筆錄），則若被告甲○○並未同意被告乙○○可施用自己所有置於桌上之愷他命，愷他命為有經濟價值，需花錢購買之物，被告乙○○豈會在被告甲○○面前，貿然自己拿來施用？被告甲○○見到被告乙○○未經同意自行施用上開愷他命時，又豈會不予阻止，反而與被告乙○○一起施用？顯見被告甲○○確有同意被告乙○○可施用自己置於桌上之愷他命，其上開行為已成立轉讓禁藥（第三級毒品愷他命）罪無疑。被告甲○○辯稱未同意被告乙○○施用愷他命，是乙○○自己拿去用的云云，及被告乙○○於本院審理時改稱是自行拿愷他命來施用云云，均屬事後卸責或迴護被告甲○○之詞，不足採信。
二、查MDMA、MDA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有；另愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。按行為人明知為禁藥即愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。則比較藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第
8條第3項（包括同條第6項加重其刑之情形）所定刑度結果，以藥事法第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告2人所為轉讓愷他命部分之犯行，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪；被告甲○○所為，事實二㈠部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；事實二㈡部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；事實二㈢、㈣部分均係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。公訴意旨固認被告甲○○所為如事實二㈠、㈢所示犯行分別係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，惟事實二㈠、㈢部分犯行應係分別成立毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪，前已敘明，公訴意旨認係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，尚有未合，然其基本事實均同一，本院自應予以審理，並分別變更起訴法條。起訴書就被告乙○○所犯如事實一所示犯行，及被告甲○○所犯如事實二㈣所示犯行，均僅記載係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，漏未敘明亦涉犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪，二者既屬法條競合關係，本院自得審究。又被告甲○○所為上開2次轉讓愷他命犯行之時間、地點及轉讓對象均不同，犯意各別，乃各自獨立之行為，與其所犯持有第二級毒品、未經許可持有子彈等犯行亦犯意各別、罪名不同，均應分論併罰。又被告甲○○雖辯稱其於97年
5月28日警方搜索時係主動將毒品交給警方，應符合自首要件云云。惟按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號判決意旨參照）。查被告甲○○固曾於97年5月29日警詢時坦承有持有第二級毒品MDMA之犯行，然本件警方係因接獲檢舉指稱被告甲○○施用愷他命且家中有大量毒品（愷他命），而於97年5月28日晚間前往被告甲○○住處找被告甲○○，想藉由與其聊天來找出毒品上源，警方進入被告甲○○住處後，見到被告甲○○手上有1個香菸盒，問被告甲○○裡面是什麼東西，被告甲○○交出香菸盒並說是愷他命，警方在香菸盒裡查獲前開含MDMA或MDA之藥錠共5顆等事實，業據證人即查獲本案之員警戊○○於本院審理時到庭證述明確（見本院97年11月25日審判筆錄），堪認被告甲○○係於警方發現其持有第二級毒品後始坦承此部分犯行，即與自首之要件不符。至被告甲○○所犯事實二㈢轉讓禁藥（愷他命）部分，係證人丙○○於97年6月23日警詢時證稱曾向被告甲○○取得愷他命施用後，被告甲○○始於同年
7月17日檢察官偵訊時坦承有轉讓禁藥予丙○○施用之事實，此部分亦不符合自首之要件。另被告甲○○始終否認有轉讓禁藥（愷他命）予共同被告乙○○之犯行，就該部分犯行被告甲○○並無坦承犯行、接受裁判之意思及行為，顯無自首之適用，是被告甲○○辯稱本件關於毒品部分犯行符合自首要件云云並不足採。爰審酌被告2人轉讓愷他命予他人施用，危害他人身心健康，被告甲○○復任意持有第二級毒品及具殺傷力之制式子彈，影響社會治安，行為均有不當，惟念被告甲○○犯後已坦承持有第二級毒品、子彈及轉讓禁藥予丙○○部分之犯行，所持有之第二級毒品、制式子彈數量非鉅，亦未曾持上開子彈犯罪，及渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（持有子彈部分併科罰金2萬元），罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，另就被告甲○○所犯各罪定其應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之藥錠5顆，經鑑定結果均含有MDMA或MDA成分，前已述及，為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案未經試射之制式子彈1顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈2顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。又警方於97年
5月28日22時45分許，在臺北縣○○鄉○○街○○號6樓查獲被告2人時，固曾扣得被告乙○○所有之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及被告甲○○所有之K盤（起訴書記載為「水盤」）1個、刮杓電話卡1枚、愷他命48包（合計驗前毛重39.11公克，驗後毛重38.99公克）、分裝夾鏈袋96只、記事本（起訴書記載為「帳冊」）1本、MOTOROLA廠牌與SonyEricsson廠牌行動電話各1支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡1枚）等物，惟公訴人並未提出證據證明該等扣案物與被告乙○○上開轉讓禁藥犯行或被告甲○○上開持有第二級毒品、未經許可持有子彈、轉讓禁藥等犯行有關，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○除曾於上開時、地轉讓愷他命予丁○○施用1次外，復曾於97年2月及3月間某3日，在臺北市○○區○○○路附近某「君悅酒店」包廂內，將重量不詳之愷他命置於包廂內桌上，無償轉讓予丁○○3次，以供丁○○施用。㈡被告甲○○於97年5月24日或25日某時，在桃園縣桃園市○○路附近綽號「 阿平 」之成年男子住處，以1萬5千元之價格，向「阿平」購買愷他命50公克，除供自己施用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，旋將愷他命分裝為48包（總毛重39.11公克，總淨重32.17公克），欲伺機轉賣不特定人牟利，意圖販賣而持有之。因認被告乙○○所為3次轉讓愷他命之行為均係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌；另被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段、第156條第2項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第
161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開3次轉讓第三級毒品愷他命犯行，無非係以：①被告乙○○供稱曾至「夜宴酒店」消費由丁○○坐檯等語；②證人丁○○於警、偵訊時證述被告乙○○曾在「夜宴酒店」包廂內無償轉讓愷他命予其施用4、5次或3、4次等語；③被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片（證明證人丁○○曾於97年5月28日以門號0000000000號行動電話發送「寶貝：你在忙嗎？我要調褲子」之簡訊至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話中，向被告乙○○調愷他命之事實）；④證人丁○○尿液檢驗報告1份等件資為論罪依據；另公訴人認被告甲○○涉犯上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，則係以：①證人己○○於警、偵訊之證述；②被告甲○○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊錄及簡訊翻拍照片；③刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970080176號鑑定書、法務部調查局97年3月13日調科壹字第09700076600號函暨所附資料各1份；④扣案記事本1本、愷他命48包（合計驗前毛重39.11公克，驗後毛重38.99公克）、分裝夾鏈袋96只等件為據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：有去夜宴酒店喝酒3、4次，但只有1次把愷他命放在桌上等語；另被告甲○○堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案K他命是伊於97年
5月24日或25日向住在桃園市○○路綽號「阿平」之男子買來的，因為住比較遠就一次買多一點，買多一點也比較便宜，以前大多是一次以1萬5千元買50公克的K他命，但這次「阿平」說數量不夠，所以只買了1萬2千元的K他命，買的時候「阿平」已經分裝好48小包，買來的K他命都是要供自己施用，沒有要賣給別人，50公克的K他命大概用1個禮拜到10天左右，伊每天都用，以點菸、鼻子吸之方式施用，
1天用10幾次，分裝袋是伊平常要施用K他命時拿來分裝用的等語。經查：
㈠被告乙○○被訴轉讓第三級毒品部分：
除如犯罪事實一所示轉讓愷他命1次之犯行業經本院認定屬實外（詳如前述），被告乙○○堅決否認有另外3次轉讓愷他命予證人丁○○施用之犯行，而證人丁○○雖曾於97年5月28日以簡訊向被告乙○○調愷他命，有被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片3張在卷可按，惟尚難據此認定被告乙○○除有如犯罪事實一所示轉讓愷他命
1次之犯行外，另有上開3次轉讓愷他命予證人丁○○之行為。又證人丁○○於接受警、偵訊之日即97年6月25日，固曾經警採尿送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年7月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份（見偵卷第342、345頁）在卷可參，然查，愷他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般愷他命可檢出之最長時限為服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函可佐，故證人丁○○上開尿液檢驗結果僅能證明其於97年6月25日當天或之前數天內有施用愷他命之行為，無從憑此推論被告乙○○是否有公訴人所指於97年2、3月間3次轉讓愷他命予證人丁○○施用之行為。是除證人丁○○於警、偵訊時之證述外，公訴人並未提出其他積極證據佐證被告乙○○確有上開3次轉讓愷他命予證人丁○○之事實，尚難僅憑證人丁○○於警、偵訊時之證述，即認被告乙○○有上開3次轉讓愷他命之犯行。
㈡被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分：
⒈警方於97年5月28日22時45分許，在被告甲○○位於臺北縣
○○鄉○○街○○號6樓住處內，查獲被告甲○○持有白色晶體48包（合計驗前毛重39.11公克，驗後毛重38.99公克）、分裝夾鏈袋96只、記事本1本等物，而上開白色晶體經送刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，純度約99％等事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970080176號鑑定書1份（見偵卷第
308頁）附卷可考，堪認屬實。公訴人雖主張被告甲○○所辯50公克愷他命可於7至10天內施用完畢等詞與常情有違，不足採信，可認被告甲○○取得上開愷他命後，因量多已萌生伺機販賣予他人之意圖，係意圖販賣而持有該批愷他命云云，並以法務部調查局97年3月13日調科壹字第0970007660
0號函暨所附資料1份（見偵卷第366頁）為證；然查，被告甲○○為警查獲後曾於97年5月29日採尿送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年6月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份（見偵卷第141-142頁）在卷可憑，可認被告甲○○確有施用愷他命之行為，即有購買愷他命供己施用之動機及需要。而卷附法務部調查局97年3月13日調科壹字第09700076600號函內容係記載「‧‧‧愷他命作為醫學用途而言，其誘導麻醉之劑量如以靜脈注射方式給藥約為1-4.5mg/kg，如以肌肉注射方式給藥則約為6.5-13mg/kg。至於人體每日服用最大劑量則尚無文獻記載。‧‧‧愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射約需10-40毫克、鼻吸約需10-60毫克、口服約需40-75毫克；施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射需超過60毫克、鼻吸需超過100毫克、口服約需200毫克。惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考」等語，該函文既已說明「人體每日服用最大劑量則尚無文獻記載」、「前揭（使用量）數據僅供參考」，實難依據該函文內容認定被告甲○○所辯每日施用愷他命之次數、數量（重量）必不足採。況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例意旨參照。是縱使被告甲○○所辯每日施用愷他命之次數、數量並非屬實，本件仍須有積極證據足以證明被告甲○○於取得扣案之愷他命後，已於何時、何種情況下萌生伺機販賣予他人之意圖，始得論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，無從僅因被告甲○○為警查獲持有愷他命48包（合計驗前毛重39.11公克，驗後毛重38.99公克）、分裝夾鏈袋96只等物，且其所述每日施用愷他命之次數、數量並非屬實，即認其有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。
⒉再查，被告甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號
行動電話簡訊收件匣內雖分別存有「綠OK這批不錯！」（由門號0000000000號行動電話於97年4月14日發送）及「兄弟可以讓我先差兩個嗎我十五號拿給你」（由門號0000000000號行動電話於97年2月8日發送）、「幫我問一下0823的價錢！個人要的…謝謝！」（由門號0000000000號行動電話於97年4月28日發送）、「要呦…2點過去拿！剛在開會拍寫…」（由代號為「褲小志」之電話於97年5月22日發送）、「不要。那個很軟」（由門號0000000000號行動電話於97年
5月14日發送）等簡訊，有該等簡訊翻拍照片5張（見偵卷第45-48頁）附卷可考，惟被告甲○○始終否認上開簡訊內容與第三級毒品愷他命之買賣有關，公訴人亦未提出其他證據證明該等簡訊內容係表示發送人欲向被告甲○○購買愷他命或曾向被告甲○○購買愷他命之意，無從憑以認定被告甲○○確有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。至警方於查獲被告甲○○時曾扣得記事本1本，該記事本內容尚難認定係被告甲○○販賣毒品之交易記錄，已如前述（詳見壹、有罪部分之㈡、⒉、⑵部分所示），是該記事本亦難作為被告甲○○有販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行之佐證。
⒊又被告甲○○對愷他命俗稱「褲子」，及其所持用之門號00
00000000號行動電話通訊錄中，儲存有取名為「褲」、「褲名」、「褲豆花」、「褲 阿呆 」、「褲阿華」、「褲 阿俊 」、「褲 阿閒 」、「褲閒朋友」、「褲子傑」、「褲 阿鵬 」、「褲阿平」、「褲小丰」、「 褲小芬 」、「 褲小傑 」、「褲小志」、「 褲小陳 」等以「褲」字開頭之聯絡人等事實坦認在卷，並有該行動電話通訊錄翻拍照片5張（見偵卷第37-39頁）附卷可參，惟被告甲○○否認上開以「褲」字開頭之聯絡人係其販賣愷他命之客戶，其於警詢時辯稱：「褲」是代表他們是唱歌認識的，知道他們有在玩K他命的；另於偵訊時辯稱：伊手機裡用「褲」代表唱歌認識的朋友，很瘋的意思，忘記「褲子傑」是誰，是朋友介紹認識的，在綽號前加「褲」字是因為電話輸入時自己打比較好記等語（見偵卷第28、279-280頁）。而證人即上開通訊錄中代號為「褲子傑」（使用門號0000000000號行動電話）之人己○○已於本院審理時到庭具結證稱：伊曾到桃園南崁某小吃店喝酒，該小吃店包廂裡有K盤及K他命，伊有施用K盤上面的K菸，當時甲○○在那裡工作，在包廂送酒及服務，伊告訴甲○○自己叫 阿傑 ，大家聊天時，甲○○說有需要到他店裡玩時，可以打電話給他，他可以幫忙訂位，也有說到以後要開轟趴可以一起去玩，意思是大家可以一起帶K他命去玩，甲○○沒有表明要帶K他命來，也沒有表示可以找他拿K他命，伊和甲○○有互留電話，但伊沒有把甲○○的電話記起來，伊沒向甲○○買過K他命，後來也沒有再見過甲○○，甲○○也沒有主動打過電話給伊（見本院97年11月25日審判筆錄）；被告甲○○亦否認有要販賣愷他命予證人己○○之意思，辯稱：伊是認為大家都有施用愷他命的習慣，可以一起玩，才跟己○○留電話，說假如有一起出去可以一起玩等語，則被告甲○○既未向證人己○○表示過欲販賣愷他命之意，亦未因販賣愷他命之事與證人己○○聯絡過，仍在行動電話通訊錄中以「褲子傑」之代號稱呼證人己○○，足見其行動電話通訊錄中以「褲」字開頭之聯絡人並非必為向其購買愷他命之客戶，而公訴人復未提出其他積極證據證明被告甲○○有將愷他命販賣予上開以「褲」字開頭之聯絡人之行為或欲伺機販賣之意圖，是縱使被告甲○○對為何以「褲」字開頭稱呼上開聯絡人乙節說詞前後不完全一致，亦難逕予認定被告甲○○有販賣愷他命予上開以「褲」字開頭之聯絡人之行為或欲伺機販賣之意圖。至證人己○○固曾於97年6月23日警詢時證稱：在餐廳時伊留電話給甲○○，甲○○說過如果要K他命的話可以找他拿，如果去餐廳也可以打給他云云（見偵卷第149頁），惟於同日偵訊時已進一步說明與被告甲○○交談之情形，證述：伊當時去甲○○工作的茶室消費，跟朋友在包廂裡施用K他命，伊到場時K他命已經裝在盤子裡，當時甲○○剛好送酒進來，甲○○說如果要到店裡消費或是有需要時可以打電話給他，如果有出去玩開轟趴可以跟他聯絡，甲○○沒講明可以跟他買K他命，但他的意思應該是說要拿K他命可以找他拿等語（見偵卷第163頁）；復於本院審理時證稱：當時因為大家在包廂內有用K他命，甲○○是在包廂裡跟伊留電話，那時有喝酒，又有用K他命，所以伊感覺甲○○的意思是說要拿K他命可以找他，但不確定是否就是這樣等語（見本院97年11月25日審判筆錄）。由證人己○○前開警、偵訊及本院審理時所為證詞觀之，堪認被告甲○○並未向證人己○○清楚表示其在販賣愷他命，可向其購買愷他命等語，係證人己○○自行推測被告甲○○有欲販賣愷他命之意圖，故證人己○○上開關於被告甲○○欲販賣愷他命之證詞，為其推測之詞，不得作為證據，而為對被告甲○○不利之認定。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告乙○○除事實一部分轉讓愷他命之犯行外，另有於97年2月及3月間某3日，在「君悅酒店」包廂內，無償轉讓愷他命予丁○○3次等犯行，及被告甲○○有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行之程度，本院自無從形成被告乙○○、甲○○分別犯有上開各罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人確有公訴人所指之前揭犯行，既不能證明渠等犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告乙○○被訴其餘3次轉讓第三級毒品及被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國98年1月16日
刑事第二十庭審判長法官汪怡君
法官楊仲農法官楊筑婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國98年1月16日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。