裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第975號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人施吉安律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10755號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之甲基安非他命捌包（驗後淨重共壹肆點叁捌伍公克）暨其包裝袋均沒收銷燬，ＭＤＭＡ壹包（驗後淨重壹點柒肆公克）及愷他命肆包（驗後淨重共壹捌點壹柒伍公克）暨其包裝袋均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與「 阿志 」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國99年3月29日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○路與龍勝路口，由真實姓名年籍不詳，綽號「阿志」之成年男子先將裝有甲基安非他命8包、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）1包及愷他命4包之手提袋1只交付與其，約定由其於3月30日凌晨0時30分，攜至高雄市○○區○○路上某7-11統一超商前，交予真實姓名不詳，綽號「 阿龍 」之成年男子，並向「阿龍」收取新臺幣（下同）2萬3000元，事成後「阿志」將給予3000元之佣金。其後，甲○○旋將上開毒品置於車牌號碼0000-00號自用小客車內而駕車前往，於99年3月30日凌晨0時10分許，行經高雄市○○區○○路與裕誠路口時，因闖越紅燈違規右轉為警攔停查獲而未遂，並扣得甲基安非他命8包（驗後淨重共14.385公克）、ＭＤＭＡ1包（驗後淨重1.74公克）及愷他命4包（驗後淨重共18.175公克）（下合稱扣案毒品），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告對於前揭時地遭警於車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲甲基安非他命8包、ＭＤＭＡ1包及愷他命4包等情均坦承不諱，惟矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：上開毒品均為供己施用，並非是要賣給他人，「阿志」、「阿龍」均為配合警察要求而杜撰，實際上並無此2人云云。經查：
1、被告99年3月30日凌晨0時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於行經高雄市○○區○○路與裕誠路口時，因闖越紅燈違規右轉為警攔停查獲。又警方當場在被告所持手提袋內扣得之晶體8包、粉末4包，錠劑1包（內有6顆錠劑），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）檢驗結果，分別含有甲基安非他命（驗後淨重共14.385公克）、愷他命（驗後淨重共18.175公克）、ＭＤＭＡ（驗後淨重1.74公克）成分等情，業據被告、辯護人所不爭，核與證人即查獲之警員 李康偉 、 張國輝 於偵訊時之證述相符，並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、查獲照片、中和醫院99年6月8日檢驗報告在卷可稽（見偵卷第17-24、64-67頁，本院99年度審訴字第1781號卷第14-26頁）。是上開事實，均堪認定。
2、被告於警詢、偵訊時自承：扣案毒品是於99年3月29日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○路與龍勝路口，「阿志」將裝有扣案毒品之手提袋1只交付與其，交代其攜至高雄市○○區○○路上某7-11統一超商前，交予綽號「阿龍」之男子，並向「阿龍」收取2萬3000元，事成後「阿志」將給予3000元之佣金。「阿志」並說會主動打給其，跟其約時間、地點拿2萬3000元以及支付其佣金。「阿志」高約175公分，壯壯的，留短髮。其是因為家境不好想賺點零用錢才幫「阿志」送毒品等語明確，有被告警詢筆錄為證（見偵卷第4-10頁），並經本院勘驗無誤（見本院卷第19-25頁）。參酌其所述販賣毒品之時間、地點、交易對象、金額等均能詳細說明，又本案為警查扣之毒品數量非少，苟非被告持以販售他人，實無必要一次購入三種不同種類、數量頗豐之毒品，無端蒙受毒品因受潮、溫度變化而變質之風險。足認被告上開所述，應屬事實。
3、雖被告後於偵訊及審理時改稱：扣案毒品均為己買來供已施用，所述販賣毒品情節均是警方要其那樣講的，「阿志」、「阿龍」均是其虛構的云云，然被告於前揭時地遭警查獲後，經其同意採集尿液送檢，驗出安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年4月15日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可憑（見本院卷第12頁），根本無MDMA陽性反應，則被告所稱扣案毒品含MDMA均為供己施用，自非無疑。另外，被告對於扣案毒品是買來自用乙節，於本院訊問時先稱：其是在高雄市○○路的臺灣網網咖，跟1位叫「阿文」的人購入扣案毒品等語（見本院99年度聲羈字第282號卷第6頁）；於準備程序時則稱：其是在高雄市○○路上的USPUB內向1位「阿文」的人以2萬3000元購入扣案毒品。其是買安非他命、愷他命、MDMA，但買的數量、重量不清楚等語（見本院卷第42頁）；後於審理時再稱：其是去高雄市○○路上的網咖向「阿文」以2萬元買扣案毒品的。其是拿2萬元給「阿文」，跟他說其要買安非他命、MDMA、愷他命，並請他隨便配。其都沒有說數量，也不知道「阿文」給的數量等語（見本院卷第75-79頁），前後所述均不相同，更難信其所述為真。況買賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，施用毒品者莫不對於購得毒品之數量、重量錙銖必較，焉有可能購毒者對於欲購買毒品之數量、重量均不知悉就向販毒者購買，故被告上開所述，顯不合理。再者，被告於審理時自承月薪僅1萬8000元，沒有固定存款，每月身上大約有1萬元可供花用等語（見本院卷第71頁），又稱每星期要購買5000元之安非他命、愷他命每月約花3000元購買施用等語（見本院卷第71-74頁），則以被告之薪資，根本不可能每月有足額金錢購買上揭毒品供其施用。從而，被告辯稱扣案毒品為其購入供己施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，檢察官於偵訊時曾問被告如何認識「阿志」，被告答稱：很久以前廟會熱鬧認識，之後在加油站遇到「阿志」，「阿志」問其要不要用搖頭丸，其就有跟「阿志」拿，「阿志」有問其在做什麼，要不要多賺點生活費，其說好，就留電話給「阿志」，之後「阿志」就打電話約其幫他送扣案毒品等語綦詳，有偵訊筆錄為證（見偵卷第38頁），且經本院勘驗屬實（見本卷第36頁）。
本院衡酌被告上揭供述認識「阿志」之經過等詞，並未見諸於警詢筆錄，且警方亦甚難預先猜測檢察官會訊問被告哪些問題，又如何預先要求被告應為何種供述？而被告後於偵查中更異前詞辯稱「阿志」該人是警方要求其虛構時，檢察官質疑其為何先前可以供述上揭認識「阿志」之經過，其先稱是警方要求其如此說，檢察官再訊問其是否故意誣告「阿志」該人，其旋又改稱之前就有認識「阿志」，沒有亂講等語，有本院勘驗被告偵訊筆錄之結果附於本卷第55-56頁足徵。再佐以被告對於「阿志」之特徵亦能明確描述，詳如前載，應認確有「阿志」該人無疑。復輔以被告自承知悉販賣毒品之刑責重於施用毒品，亦非智能不足之人，怎有可能明知販賣毒品之嚴重性而仍照警方要求供述扣案毒品是要賣給「阿龍」？且若其所辯為真，於偵查中又為何不立即向檢察官澄清扣案毒品非供販賣之用，卻遲至檢察官因其先供述同警詢時之販賣毒品犯行，向本院聲請羈押之際，始翻異前詞？（此亦有本院勘驗被告偵訊筆錄之結果可參，見本院卷第35-38頁）甚者，被告亦稱警方有帶其去高雄市○○區○○路與龍勝路口附近之加油站找「阿志」（見偵卷第38頁，本院卷第37-38頁），倘若前揭販毒情節為警方要求被告供述，警方又何須大費周章帶被告去找1位根本不存在之「阿志」？凡此，都足令本院認被告辯稱所述幫「阿志」販賣扣案毒品給「阿龍」之情節均是警方要求的，「阿志」、「阿龍」也是其虛構的云云，均為臨訟杜撰之詞，甚難憑信。本案事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，同條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「阿志」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其持有毒品之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告於同一時間，以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告雖已著手於販賣毒品行為之實施，但尚未交付毒品即被查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告從事毒品販賣，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及所欲販售之毒品種類、數量，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年臺上字第727號、96年臺上字第884號判決意旨參照）。經查，扣得之甲基安非他命8包（驗後淨重共14.385公克）、ＭＤＭＡ1包（驗後淨重1.74公克）均為第二級毒品，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之，而此些毒品之包裝袋因直接包覆該些毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬。另扣案之愷他命4包（驗後淨重共18.175公克），依上開說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，又此毒品之包裝袋同上論理，當應整體視之為毒品，均宣告沒收之。上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。至於扣案之NOKIA銀色手機1支（序號：000000000000000號）、SONYEricsson銀色手機1支（序號：000000000000000號），0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各1張，均與本案販賣毒品犯行無關，均不另沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年9月16日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月17日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。