裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年建上字第47號民事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度建上字第47號上訴人千附水資源股份有限公司法定代理人 張瓊如 訴訟代理人 劉怡君
謝佳伯 律師複代理人 陳義文 律師被上訴人臺灣自來水股份有限公司法定代理人 胡南澤 訴訟代理人 謝玉盛
周明輝 盧世欽 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106年6月22日臺灣臺中地方法院103年度建字第97號第一審判決提起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟參佰肆拾萬玖仟貳佰元，及自民國103年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒佰捌拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟參佰肆拾萬玖仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為 郭俊銘 ，嗣變更為胡南澤，有經濟部函一份在卷（本院卷3第203頁），並聲明承受訴訟（本院卷3第198頁之書狀），並送達繕本予對送，經核並無不合，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國96年2月7日簽訂「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案」投資契約（下稱系爭契約），由伊辦理澎湖馬公新設5500CMD海水淡化廠（下稱馬公5500海水淡化廠）、既設馬公7000CMD海水淡化廠（下稱馬公7000海水淡化廠）及既設望安400CMD海水淡化廠（下稱望安400海水淡化廠）之整建及營運。就馬公5500海水淡化廠部分，伊依系爭契約第8.1條及第8.3條及系爭契約附件四施工規範書第2.1.9條、第3.1.12條之約定，於99年4月10日提送馬公5500海水淡化廠新設取水設備即「系爭取水工工程」之細部設計圖說予履約管理顧問、被上訴人南區工程處（下稱南工處）及被上訴人進行審查，雖南工處及被上訴人對於「系爭取水工工程」認有淤沙之疑慮，惟仍審認相關設計及規劃符合系爭工程之計畫申請須知、投資執行計畫書所示之功能保證與施工規範書之要求，並於99年5月14日來函同意相關設計外，另派專人送達其准予備查之圖說及審查意見，伊亦據此審核結果按圖進行施作，並於99年11月4日至11月8日間進行試車作業，被上訴人於99年12月29日函覆上訴人就「系爭取水工工程」之試車作業結果准予備查，系爭工程之監造單位於100年1月工作進度月報中認定伊已施作完成。然因興建期間受颱風影響，致取水工淤塞影響進水，被上訴人竟認定馬公5500海水淡化廠之取水功能未符合系爭契約等相關規範，要求伊提出取水工改善計畫（下稱「系爭取水工改善計畫」）據以施作，伊因而增加支出新臺幣（下同）2151萬3794元，此係因遭遇颱風之不可抗力情事所致，非屬系爭契約之工作範圍，且係因被上訴人所提供之評估報告致伊設計有誤，伊所送之細部計畫亦曾經被上訴人備查，又被上訴人棄置原來之新設取水工，另做「系爭取水工」，與有過失，伊先位依系爭工程投資契約第11.9.3條第4點之規定，請求被上訴人給付伊「系爭取水工改善計畫」直接費用2151萬3794元及遲延利息890,989元，備位依民法第491條第2項之規定，請求被上訴人給付同上之金額；另被上訴人以伊未於其所要求之改善期間內完成望安400海水淡化廠之整建，扣罰50萬元之重大違約事由違約金、2萬7500元之滯納違約金及4610萬元之逾期違約金，然伊之違約情事至多僅屬一般違約事由，而非情節重大，被上訴人竟認定伊有系爭契約第19.3.1.3條第11點所定之重大違約事由，退步言之，若認被上訴人所核處之重大違約事由違約金及逾期違約金有理由，惟違約金之金額亦屬過高，因望安地區於伊違約期間內未曾發生任何水量不足而須進行限水、停水等措施，即對於供水並未有任何影響，遑論有遭受損害等事，且被上訴人僅因時程爭議即核處伊4610萬元之違約金，相較於望安400海水淡化廠之預估總工程成本僅3170萬4000元，被上訴人所核處之違約金已達該部分工程整體造價之145%，顯屬過高，爰依民法第252條之規定，請求酌予核減本件逾期違約金4610萬元至0元，故依不當得利法律關係，請求被上訴人給付527,500元，另依不當得利及民法第490條第1項給付承攬報酬法律關係，擇一請求被上訴人給付4610萬元等情，求為命被上訴人共應給付上訴人69,034,283元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審准許上訴人關於多扣違約金1635萬元本息之請求，駁回上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗訴之1635萬元本息未聲明不服，業已確定，上訴人則僅就其敗訴中之51,791,294元本息部分聲明上訴，其餘遲延利息892,989元本息部分亦業已敗訴確定，已確定部分以下不予贅述）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人51,791,294元，及自103年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭契約附件四施工規範書第3.1.12條、第3.1.8條之約定，系爭取水設備設置之位置位於澎湖馬公烏崁海岸，當地地形類似小灣澳地形，沿岸水深約4公尺。
因系爭契約規範取水工之設置應外延至最低潮位線下水深至少6公尺處，且取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上，如此設計較不易受漂砂影響。而上訴人恐係為縮短海水導水管之長度以節省成本，遂刻意下挖原有海床，並將系爭取水工之位置設於其挖設之凹地內，藉此符合契約要求即取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上之規定。而因如此之施作方式，故於99年9月2日起，即因受萊羅克颱風影響，致取水工淤塞影響進水，上訴人遲至99年9月15日方完成清淤而恢復取水（共計影響取水13日）。然相同淤塞情形又發生於00年00月00日 梅姬 颱風侵襲時，而上訴人遲於99年11月4日方完成清淤（計影響取水14日）。此因颱風導致影響取水工進水之情況係因上訴人設計、施工之缺失所導致，非因不可抗力，且非在上訴人「委託營運權限與期間」內所發生，伊不斷要求上訴人就系爭取水工易遭海砂覆蓋之缺失進行改善，而依系爭契約規範之精神，廠商之設計及施工在未符合契約關於效益及品質之要求之前，即不得謂已完工，故「系爭取水工改善計畫」乃屬系爭契約之施作範圍，況「系爭取水工改善計畫」之環評相關費用，依約即應由上訴人負擔，上訴人不得另行依系爭契約第11.9.3第4點約定或民法第491條第1項規定，請求直接費用21,513,794元；另系爭契約第1.2.7條約定之違約金，為懲罰性違約金，與公共工程委員會（下稱工程會）之範本係就損害賠償總額預定之違約金規定20%不同；系爭契約係契約總金額高達6億5仟萬元之一份契約，不能切割適用，重大違約罰款同一事由違約金之上限為5000萬元，伊對上訴人核處之違約金、逾期違約金計4662萬7500元，尚未逾越該金額；上訴人因自身因素導致望安部分整建工程遲延至100年3月31日完工，其改善逾期天數高達922日，影響社會公益及增加社會成本甚劇，系爭契約所訂之違約金無過高而應予酌減之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：
（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年2月7日簽訂系爭契約，由上訴人辦理馬公5500海水淡化廠之新建與營運、馬公7000海水淡化廠之整建及營運及望安400海水淡化廠之整建及營運，依系爭契約第
1.1.1條約定，施工規範書為契約之一部，有系爭契約及施工規範書在卷可稽（原審卷1第22至54、65至100頁）。
（二）馬公5500海水淡化廠新建「系爭取水工工程」，於99年9月4日至16日因萊克羅颱風過境、99年10月23日至11月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水，被上訴人於99年12月8日函請上訴人提送「因不可抗力與除外情事之改善計畫」，有南工處99年12月8日台水南三課字第09900089330號函可稽（原審卷1第109頁）。
（三）望安400海水淡化廠整建部分於99年5月11日完成試車核可，於100年3月31日完工；馬公7000海水淡化廠整建部分於100年4月1日完工；馬公5500海水淡化廠之新建部分於100年5月31日完工；以上系爭工程除「系爭取水工工程」外，於101年3月29日驗收完畢；「系爭取水工改善計畫」工程於102年2月4日完工查驗合格，於102年5月14日驗收完畢，有工程結算驗收證明書、工程完工報告書可稽（原審卷1第55、113至115、162至163頁）。
（四）被上訴人於97年4月23日以望安400海水淡化廠整建工程未依系爭契約第2.2條規定期限完成，開立缺失限期改善單（編號：A097-015），限期上訴人3日內改善缺失；於97年8月5日以上訴人未遵期改善缺失，開立一般違約限期改善單（編號：B097-010），限期上訴人7日內改善一般違約；於97年9月12日以上訴人未遵期改善一般違約，且不符施工規範書第5.1條約定，開立重大違約限期改善單（編號：C097-010），限期上訴人5日內改善重大違約，並處50萬元違約金，繳納期限為97年10月18日前，並記載：
「屆期未完成改善之處理：甲方得再命限期改善，並於改善完成前，按日處乙方5萬元之違約金，並以5000萬元為上限(本計畫投資契約第19.4.3.3條）」；於101年3月26日通知上訴人以上訴人未於97年9月15日收受前開重大違約限期改善單後5日內完成改善，自97年9月21日起至100年3月31日完工日止，共922日，按每逾期1日5萬元違約金計算，共處逾期違約金4610萬元，有南工處97年4月23日台水南三課字第09700026900號函附（編號：A097-015）缺失限期改善單、南工處97年8月5日台水南三課字第09700051610號函附（編號：B097-010）一般違約限期改善單、南工處97年9月12日台水南三課字第09700062410號函附（編號：C097-010）重大違約限期改善單及南工處101年3月26日台水南三課字第10100018790號函可稽（原審卷1第120至127頁、卷4第33頁）。嗣上訴人於97年10月30日繳納50萬元違約金，有上訴人97年10月30日千水字第212號函暨所附支票影本可參（原審卷3第206、207頁）。被上訴人以上訴人未於97年10月18日繳納違約金50萬元，依系爭契約第19.4.4.1約定自97年10月19日起至同年月29日止按日加計未繳納違約金總額千分之5之逾期罰金2萬7500元，上訴人於97年12月26日繳納逾期罰金2萬7500元，有上訴人97年12月26日千水字第254號函暨所附支票影本、南工處97年12月2日台水南三課字第09700082900號函可參（原審卷3第208、209頁、卷4第32頁）。另被上訴人依上訴人所請，就所處限期上訴人於101年3月30日應付4610萬元違約金部分，逕於被上訴人應給付上訴人建設費中予以扣除，有南工處101年8月3日台水南三課字第10100054670號函附收款收據、南工處101年4月2日台水南三課字第10100020590號函、上訴人101年3月28日千水字第39號函可參（原審卷1第128、129頁、卷3第94、97頁）。
（五）望安400海水淡化廠整建部分預估總工程成本3170萬4000元，此部分工程於99年5月11日完成試車核可，於99年9月20日開始供水，於100年3月31日完工，有完工報告書可稽（原審卷1第162頁、卷2第19、189頁）。
四、本件之爭點：
（一）上訴人主張馬公5500海水淡化廠新建系爭取水工工程，於99年9月4日至16日因萊羅克颱風過境、99年10月23日至11月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水，屬「不可抗力與除外情事」，依系爭契約第
11.9.3第4點之約定，請求被上訴人給付改善計畫直接費用2151萬3794元，是否有理？若認無系爭契約第11.9.3第4點約定之適用，依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付，是否有理？
（二）上訴人主張被上訴人罰處重大違約金50萬元、滯納違約金2萬7500元及按日計罰之重大違約逾期未改善違約金2975萬元為不合法，依不當得利法律關係請求被上訴人返還重大違約金50萬元及滯納違約金2萬7500元合計52萬7500元，是否有理？
（三）上訴人主張被上訴人按日計罰之逾期未改善違約金2975萬元應予酌減，就酌減之數額，被上訴人應給付上訴人該部分之工程款，依承攬關係及不當得利法律關係，擇一請求被上訴人給付，是否有理？
五、得心證之理由：
（一）上訴人請求被上訴人給付馬公5500海水淡化廠新建「系爭取水工改善計畫」之直接費用2151萬3794元，為無理由：
上訴人就馬公5500海水淡化廠之「系爭取水工工程」先於96年11月28日提出「海水導水管線海底地形剖面圖」、「海底導水管測量地形圖」及「海水導水管詳圖」予被上訴人備查後，復於99年4月10日就「系爭取水工工程」之取水管及取水工深度提出細部設計圖說申請變更，經被上訴人於99年5月24日予以備查，上訴人並據以施作「系爭取水工工程」，然「系爭取水工工程」於99年9月4日至16日因萊克羅颱風過境、99年10月23日至11月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水，被上訴人於99年12月8日函請上訴人提送改善計畫，嗣上訴人於102年2月4日完成「系爭取水工改善計畫」工程，並經被上訴人於102年5月14日驗收，有南工處99年12月8日台水南三課字第09900089330號函、工程完工報告書及工程結算驗收證明書可稽（原審卷1第109、115、55頁），就此「系爭取水工改善計畫」所支出之費用2151萬3794元是否應由被上訴人支付，即為本件爭執之所在。
１、上訴人依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付2151萬3794元，為無理由：
⑴按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報
酬。民法第491條第1項固定有明文。然系爭契約第4.1.1條約定：「乙方（即上訴人）應負責本計畫之規劃設計、興建、移轉、營運與重置等工作。」，第8.1條第1點約定：「乙方應負責本計畫之規劃、設計及興建。就本計畫之興建，應符合本計畫申請須知及投資執行計畫書所示之功能保證與施工規範書之要求。」，第3點約定「本計畫範圍內各項工程之規劃設計、施工安裝，不論由乙方自行辦理，或委由其他協力廠商辦理，均由乙方負全部責任。乙方不得以甲方對乙方所為之任何同意、核定、備查、監督、建議、提供之參考資料或經甲方勘驗合格之事項，主張減少或免除其應盡之義務與責任」（原審卷1第28、32頁）。又系爭契約附件四施工規範書第2.1.5：「上述細部設計若需修正重新送備查，乙方不得要求加價及展延工期」、2.1.8：「圖說送審雖經甲方備查，其品質及操作性能，乙方仍須負完全責任」（原審卷1第68頁）。
⑵系爭工程係依促進民間參與公共建設法（促參法）而為招
標，是以系爭工程係由被上訴人即業主依功能或效益訂定招標文件，即如系爭契約附件四施工規範書第3.1.12條所規定：「海水取水設備：除既有取水設備外，乙方需另新建完成一套取水設備。1.新設取水工：(1)取水工須設置於最低潮位線下水深至少6公尺以上處，取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上。(2)取水工設置點需考慮潮汐、海水水質條件、海床狀況、地質結構。(3)取水工構造能承受海水衝擊，需設攔污柵防止漂浮雜物、海草及魚類進入。(4)取水工入水口於進水量60,000CMD時，入水口流速需小於0.3ft/sec(約0.091m/sec)，防止吸入異物。(5)取水工位置需以明顯易見之設施標示於海面上，避免漁船誤觸。」，而工程設計及施工責任均交由上訴人即承包商負擔，廠商之設計及施工自須符合契約關於效益及品質之要求。而廠商之設計圖說符合契約關於效益及品質要求時，該圖說固為契約之一部份，廠商需依據契約規定及經備查之細部設計圖說據以施工。惟若廠商之設計圖說未能符合契約關於效益及品質之要求時，廠商則仍需修正圖說重新送請被上訴人備查，從而未能符合契約關於效益及品質之規定之圖說自非屬契約之一部份。申言之，此時廠商就未能符合契約所定效益及品質設計之圖說重新修正，應僅屬得標廠商就圖說之修正，並非一般實務上所謂契約圖說之變更，此圖說之修正與變更契約無涉，亦非兩造有另為新的契約，或有民法第491條第1項所定之情形。
⑶且本件「系爭取水工工程」係因上訴人之設計及選址失當
，以致發生萊克羅颱風及梅姬颱風過境時，取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水之情形（詳後述），當屬上訴人尚未達成系爭契約所要求之效益及品質，改善工程應屬原契約之承攬內容，與民法第491條第1項所定之情形不同，上訴人據以請求被上訴人給付「系爭取水工改善計畫」之費用，自屬無據。
⑷上訴人復主張「系爭取水工工程」於99年11月4日至11月8
日間進行試車作業，被上訴人於99年12月29日函覆上訴人就「系爭取水工工程」之試車作業結果准予備查，系爭工程之監造單位於100年1月工作進度月報中認定上訴人已施作完成，故「系爭取水工改善計畫」係另一工程，被上訴人應給付報酬云云，並提出上開函及工作進度月報表為證（原審卷1第105、107、108頁），然查：
①被上訴人99年12月29日函覆上訴人之試車報告書案，備查
函，其說明四明載「惟因仍待貴公司按備查細部設計完成所有項目及提出完整完工報告，故本案試車報告書之備查，僅表示就功能符合施工規範書第六章試車需檢驗項目，並非表示同意馬公5500CMD海淡廠新建完成及馬公7000CMD海淡廠整建完成，故馬公5500CMD海淡廠新建完成及馬公7000CMD海淡廠整建完成並查核屬實後方為完成該廠新建及整建。」（原審卷1第106頁），又系爭契約附件四施工規範書第6.1.3條訂有「新建澎湖馬公5,500CMD海水淡化廠』、整建『既設馬公7,000CMD海水淡化廠』及整建『既設望安400CMD海水淡化廠』完成後，需分別進行試車，試車期間包含各廠備用機組均需輪流啟動運轉，使每套機組均能連續運轉3日，造水量需達設計出水能力。並須進行至少1日之整廠(含備用機組)連續運轉試車」，且依系爭契約第9章係就試車及完工查核分別規定（原審卷1第16頁），是依上揭原證8函文說明記載及系爭契約、施工規範書第6章相關規定可知，於99年11月4日至11月8日之試車作業係僅就機組產水機能進行試車運轉，而非就工程投資契約附件四施工規範書第3.1.12條所訂取水工入口須達進水量60,000CMD之試車運轉。復觀諸上訴人於100年11月21日提出予被上訴人之完工報告書內容備註1記載：「本完工報告書內容各工程除新建澎湖馬公5,500CMD海水淡化廠工程之新設取水井閘門前至取水工部分需依改善計畫辦理完成外，其餘皆依上述完工日期辦理完程」（原審卷1第162頁），亦足認上訴人所稱99年11月4日至11月8日進行試車作業，係僅就機組產水機能進行試車運轉，並不包括就契約施工規範書第3.1.12條所訂取水工入口須達進水量60,000CMD規範之試車運轉。且此部分之試車亦未包括新建澎湖馬公5,500CMD海水淡化廠工程之新設取水井閘門前至取水工部份需依改善計畫部分之事實甚為明確。
②上訴人所稱：監造單位於100年1月工作進度月報中亦認定
上訴人已施作完成云云，惟查：上訴人所稱之100年1月工作進度月報係上訴人所出具，未經被上訴人為任何簽認，尚難據此認上訴人就「系爭取水工工程」已施作達系爭契約所要求之效益及品質。
③因99年9月萊羅克颱風及99年10月梅姬颱風過境時海砂全
面覆蓋導致取水工無法進水之情形，上訴人曾於99年11月12日向被上訴人提送之「取水工緊急應變措施計畫書」，於該「緊急應變措施計畫書」之應變措施說明為(1)派遣人員清除淤砂，(2)設置5500CMD及7000CMD之取水管路連通裝置，(3)臨時攔砂裝置」（原審卷2第186、187頁），其中設置臨時攔砂裝置，即於取水工頂加設高度1公尺之臨時「攔砂裝置」。然因若上訴人設置此加設臨時「攔砂裝置」，則將違反契約規範所訂「取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上」之標準（而契約訂此標準乃係為因取水工頂部過高恐影響船舶往來安全，及避免船舶行進間造成取水工之損害）。是被上訴人100年3月22日於國營會所召開第6次進度檢討及協調會議時，除針對取水工改善議題提出被上訴人對上訴人提送新設取水工相關契約依據及審查說明外，並表示針對上訴人加設高度1公尺之臨時「攔砂裝置」，因違反契約規定故被上訴人無法同意上訴人所提改善因應措施，並表示自99年10月7日起即多次函文催促上訴人盡速辦理取水工之改善，始能進行驗收作業等語，有該會議紀錄可參（原審卷2第191頁），倘「系爭取水工工程」已因被上訴人99年12月29日試車准予備查而完工，焉有於100年3月22日被上訴人仍要求上訴人盡速改善以便驗收之可能，是以「系爭取水工改善計畫」確係因「系爭取水工工程」未達系爭契約要求之效益及品質而進行之補救工程，系爭契約所要求之取水工工程並未於100年1月間即施作完成至明，故上訴人以此為由，另外要求給付「系爭取水工改善計畫」之工程費用，自屬無據。
⑸上訴人雖謂依高雄市水利技師公會105年6月13日函文稱被
上訴人提供上訴人之上位計畫─可行性評估及環境影響說明書，其取水口位置長度範圍之海床深度，似有差異（未附水深量測報告），應屬可歸責於兩造之事由，故不能全數責任由上訴人負擔云云。然查：
①系爭契約目錄之「附件」中，已明確顯示：「附件一：本
計畫用地位置及範圍圖」、「附件四：施工規範書」、「附件五：營運績效評估辦法」、「附件六：民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案協調委員會組織章程」等四項為招商時既有之附件（原審卷1第25頁），可行性評估則僅屬於被上訴人依據促參法「陳請上級機關(行政院)核定，准於辦理本促參案之文件」。詳言之，「可行性評估報告」乃係業主對此投資計畫初步之輪廓及概念，目的僅作為參考之用，投資申請人仍需依據招商文件規範自行評估調查後提出投資執行計畫書。是以本案而言，「可行性評估報告」僅係為被上訴人可行性評估階段之相關文件，非屬本案投資契約相關附件，自不得以「可行性評估報告」作為兩造權利義務之依據。系爭工程係由被上訴人即業主依功能或效益訂定招標文件，而工程設計及施工責任則交由上訴人即承包商負擔，技術規格係由承包商即上訴人自行擬定、採用或適用，因此上訴人於設計施工前即應確實辦理現場調查，並需確認設計及施作內容符合約定之具體數量、功能、效益、使用壽命、操作方式、保固責任等。而上訴人本不得僅參考「可行性評估報告」等資料所載內容而未確實履行其設計施工前現場調查，及確認設計及施作內容符合投資契約規定之責任，否則即屬上訴人公司未依約盡其應負之義務與責任，乃屬上訴人設計、施工之瑕疵。
②環境影響說明書係依據環評法之子法「開發行為應實施環
境影響評估細目及規範認定標準」之規定辦理，開發單位認定其開發行為應實施環境影響評估時，則須檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出並由目的事業主管機關轉送主管機關審查（即第一階段審查）。主管機關於收件後五十日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。倘審查結論認為對環境有重大影響之虞，則應依規定繼續進行第二階段環境影響評估，補述說明。系爭契約之投資計畫因需實施環境影響評估之規定，故被上訴人檢具環境影響說明書送交主管機關環保署審查，並經環保署備查在案。環境影響說明書乃係為預防及減輕開發行為對環境造成不良之影響所規範之環保準則，以供之後得標廠商遵循，雖屬招標文件，然被上訴人95年2月原辦理環境影響說明書中僅規劃排放口位置及長度，並未具體規劃系爭取水工位置及長度（原審卷3第162至166頁），至上訴人於96年2月7日與被上訴人簽立系爭契約後，製作並於97年04月30日(08)千水字第089號函南工處之第三次環境影響差異分析報告中，固記載新設海水取水管長度約為300公尺（原審卷3第167、168頁），惟依上開函文主旨所示，乃係上訴人「協助辦理」之第三次環境影響差異分析報告，而工程設計及施工責任既交由上訴人即承包商負責，故技術規格係由承包商即上訴人自行擬定、採用或適用，因此廠商於設計施工前即應確實辦理現場調查，並需確認設計及施作內容符合約定之具體數量、功能、效益、使用壽命、操作方式、保固責任等，故上訴人於簽立系爭契約後，始由上訴人協助辦理環境影響差異分析報告，然比對97年4月30日第三次環境影響差異分析報告與96年11月28日上訴人第一次原始備查圖說（原審卷1第156頁）中之「系爭取水工工程」取水工座標位置均相同，足證上訴人自始至97年4月前均未辦理新設取水工含取水管位置及路線勘查，以致未及時發現選址有問題，直至新設取水工含取水管施工前才辦理位置及路線勘查，方會發生為達契約要求標準而將「系爭取水工」放置於其刻意下挖凹地之情形。則上訴人未於環境影響評估階段實際協助辦理現場調查以配合辦理選址之修正，實屬可歸咎上訴人之未依約盡其應負之義務與責任，當係上訴人設計、施工之瑕疵，難認被上訴人亦有可歸責之事由。是此部分鑑定單位之意見尚難採認，上訴人之主張亦不足採。
⑹綜上，上訴人依民法第491條第1項規定，請求被上訴人給
付系爭費用，或主張被上訴人就此等費用之支出亦有歸責事由，均無理由。
２、上訴人依系爭契約第11.9.3條第4點約定，主張「系爭取水工改善計畫」所支出之費用係「因不可抗力與除外情事之改善計畫」之直接費用，請求被上訴人給付費用，為無理由：
⑴本件經送請社團法人高雄市水利技師公會鑑定結果略以：
⑴99年5月14日變更設計圖說，變更後之設計圖圖號5S-004B版馬公5500CMD海水導水管詳圖之取水工埋設位置與96年11月4日設計位置相同，惟此時海床面高程(較高)與96年11月4日所測海床面高程已有顯著差異，上訴人未依契約施工規範書3.1.12第1條第⑴點規定，將導水管線及取水工(口)延伸至海床深度在最低潮位線下水深至少6公尺以上處施作，而係將新設取水工設置於原海床面下挖深3m之凹槽處，致新設取水工容易因泥沙淤塞影響進水。新設取水工位於澎湖隘門砂灘與烏崁漁港間海域，屬砂岸地形，每年季風及颱風季節沿岸漂砂激烈，取水工頂部高程又與原海床面高程約略齊平，颱風或季風波浪易於取水工工址附近碎波，碎波後釋放之波浪能量，會捲起大量海砂淤塞取水口，影響進水功能，查有設計或選址不當問題。⑵99年5月14日變更設計圖說，不考慮工址附近漂砂淤積影響，單從取水工開口尺寸(2.7ml×1.8mW＋1.8ml×1.8mW)＝8.1m，按契約施工規範書第⑷點允許最大進水口流速
0.091m/sec，則取水量為0.091m/sec×8.1m＝0.07371m/sec×86400sec/DAY＝63685CMD，惟如考量攔汙柵及格網，折減通水面積（30～35%）則最大進水量為63685×（1-0.3）＝44580CMD，不符原設計所定之效能（每日最大取水量60000CMD）。⑶上訴人依99年5月14日變更設計後之圖說施作，其進水量不符契約標準，且取水口及四周仍容易淤沙，淤沙高度超過取水工之取（導）水管口底部時，取（導）水管有效導水斷面積降低，其進水量遞減，將無法完全符合原契約所定之標準－每日造（淡化）水量5500CMD，甚至當取（導）水管完全被堵住時，取（導）水功能即喪失。⑷上訴人依99年5月14日變更設計圖說施作，為求符合施工規範第3.1.12節之規定，將取水工埋入原海床面以下深度約3m處，擾動原海床長期穩定平衡面，大自然力量－沿岸潮流及漂砂作用終究會恢復原海床穩定平衡面，遑論像萊羅克、梅姬颱風等大浪引起之向、離岸流及沿岸流漂砂將加速沉積於取水工及附近水域，恢復原有海床面，故不能避免影響進水。即便在取水工頂部加裝1mH擋泥板，也於事無補。⑸造成取水工泥砂淤塞影響進水之原因，為上訴人99年5月14日變更設計圖說施作之取水工頂部高程，低於或等於取水工四周之海床面高程，導致沿岸、向離岸流漂砂沉積於取水工之取水口內，因而阻塞導水管管口影響（妨碍）進水，有該公會104年11月20日(104)高水技字第1041102號函附鑑定報告可佐（原審卷3第32頁、外放證物），並有該公會105年6月13日(105)高水技字第10506001號函在卷可佐（原審卷3第130至132頁）。
⑵依前開鑑定報告，上訴人係依99年5月14日變更設計圖說
據以施作「系爭取水工工程」，將新設取水工設置於原海床面下挖深3m之凹槽處，致新設取水工容易因泥沙淤塞影響進水，且設置位置在澎湖隘門砂灘與烏崁漁港間海域屬砂岸地形，每年季風及颱風季節沿岸漂砂激烈，颱風或季風波浪易於取水工工址附近碎波，碎波後釋放之波浪能量，會捲起大量海砂淤塞取水口，影響進水功能，有設計或選址不當問題，即便在取水工頂部加裝1mH擋泥板也於事無補，且「系爭取水工改善計畫」將取水工由原距離海岸320公尺處，改設置在距離海岸670公尺處並完工後，於103年7月23日麥德姆颱風來襲，取水工皆可正常進水，海水淡化廠產能並未受影響，為上訴人所不爭執（原審卷4第25頁反面），益見上訴人原設計施作「系爭取水工工程」確有失當，於工程技術上既可預期及克服颱風對於新建取水工造成不利影響，馬公5500海水淡化廠新建「系爭取水工工程」，於99年9月4日至16日因萊克羅颱風過境、99年10月23日至11月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水，即不得謂屬不可抗力情事所致。
⑶上訴人雖以被上訴人於99年12月8日函請上訴人提送「因
不可抗力與除外情事之改善計畫」，亦認係因不可抗力而需改善「系爭取水工工程」云云，並提出上開函件為證（原審卷1第109頁）。查依系爭契約第11.9.3條第4點項固約定「如果甲乙雙方不能一致同意因不可抗力或除外情事所致之改善計畫之費用，則甲方有權要求乙方進行並完成該項改善計畫，並由甲方支付乙方一切直接費用」等語，然依系爭契約條文之體系規範，第11.9.3條係規定於系爭契約第11章「委託營運權限與期間」之下（原審卷1第37至40頁），故可知第11章乃係在規範委託營運階段之權限與期間，與第8章所約定之事項無涉，而系爭契約於99年間尚未進入「委託營運權限與期間」階段，上訴人所請求者乃係在興建期間支出費用所生之爭議，本即包括在系爭契約所支付報酬之工作範圍內，上訴人以系爭契約第11.
9.3條第4點向被上訴人請求給付，實屬無據。至被上訴人99年12月8日函固提及契約第11.9.3條之「因不可抗力與除外情事之改善計畫」，然依上訴人主張之事實是否符合其所主張系爭契約第11.9.3條所定之情形，乃係法院依調查證據之結果而為認定，尚難以被上訴人於審判外之文件而逕為認定依據。
⑷上訴人復稱除了99年9月2日、10月22日之萊羅克颱風及梅
姬颱風外，「系爭取水工工程」於供水期間尚歷經十餘次之颱風，均未再發生「系爭取水工工程」進水功能受影響之情形功能影響事件，足證「新設取水工」實際上具有抵抗颱風之能力云云，惟查上訴人所稱其能正常運轉供水僅是在抽取最多可處理成8,250CMD海淡水的原水量（約為21,000CMD)之情形下，與契約所訂原水量須達到60,000CMD仍有差距，故無法以此即可論斷上訴人所建之取水工已符合契約規範，況「系爭取水工工程」於100年至102年間得以經過多次颱風並未遭海砂全部掩蓋，其主要原因即為上訴人違反契約規定於取水工頂部加設高度1公尺之「攔砂裝置」所致，此益可證實上訴人原始設計確有未符合契約關於效益及品質之要求、施工等疏失事實，致該取水工未符合契約關於效益及品質之要求，與「不可抗力」無關。尤以上訴人於被上訴人100年3月22日國營會所召開第6次進度檢討及協調會議，明確表示無法同意上訴人加設高度1公尺之臨時「攔砂裝置」（原審卷2第191頁反面）後，仍擅自於取水工頂加設高度1公尺之臨時「攔砂裝置」，顯然違反契約規範所訂「取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上」之標準。社團法人高雄市水利技師公會104年11月20日鑑定報告第14頁鑑定事項(六)更進一步論述稱：
「1.於取水工頂部加設1公尺高擋泥板，仍與契約施工規範書第3.1.12條規定不符，即取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上之規定。2.取水工頂部加設1公尺高擋泥板，並不能完全避免取水工泥砂淤塞，影響進水，因為擋泥板只能阻擋部份水平移動之漂砂，無法阻擋因波浪引起上下移動(沉積)之漂砂。參閱附件八104年9月21日水中攝影資料之殘存擋泥板內外仍有大量淤砂可資佐證。」等語，此益證上訴人原始設計、施工等確有疏失而與系爭契約要求不符，確與「不可抗力」無涉。
⑸上訴人雖以其於99年4月10日就「系爭取水工工程」之取
水管及取水工深度提出細部設計圖說申請變更，經被上訴人於99年5月24日予以備查，且被上訴人亦知上訴人係向下開挖，兩造有合意如此之施作方式云云，並提出「海水導水管線海底地形剖面圖」、「海底導水管測量地形圖」、「海水導水管詳圖」、被上訴人南區工程處99年5月14日台水南三課字第09900032740號函、被上訴人99年5月24日台水工字第0990017152號函、細部設計圖說申請變更送審意見表及海事圖說在卷可稽（原審卷1第157、101至104、234、235頁）。然查：
①系爭契約第8.1條第3點約定：「本計畫範圍內各項工程之
規劃設計、施工安裝，不論由乙方自行辦理，或委由其他協力廠商辦理，均由乙方負全部責任。乙方不得以甲方（即被上訴人）對乙方所為之任何同意、核定、備查、監督、建議、提供之參考資料或經甲方勘驗合格之事項，主張減少或免除其應盡之義務與責任。」（原審卷1第32頁）。查被上訴人固曾於99年5月24日就上訴人99年4月10日提出之「系爭取水工工程」之細部設計變更圖說予以備查，然依上開兩造之約定，上訴人本不得以經被上訴人備查而予以減少或免除其應盡之義務與責任。
②上訴人於96年11月4日於施工前之第一次送審之設計圖說
（原審卷1第156頁）提出送審，因系爭契約已有取水工設置之規定，雖該圖說並未標示實際取水工設置之水深數據，但該圖說依約原本即係由上訴人調查設計繪製並經水利技師簽認負全部責任，是被上訴人於96年11月28日予以備查。上訴人於施工後即99年4、5月間（依約原「系爭取水工」施作期間為98年5月至9月）提出之第二次送審修正細設圖說，卻未繪出取水工左側之海床面的高程，有該圖說在卷（原審卷1第157頁）。上訴人於101年10月2日第三次送審之細部設計圖說始將「系爭取水工改善計畫」設置地點之前後海床面全部繪出，有該圖說及前後三次細部設計圖說對照圖可稽（原審卷1第158頁、本院卷2第87頁），從該次細部設計圖可明確看出改善前之「系爭取水工工程」原設置於距海岸線320公尺處，其頂部與前後海床面高度幾乎是平齊，而上訴人另外設置「系爭取水工改善計畫」之取水工則改設置於距海岸線670公尺處，是被上訴人於99年4月間審查時當無法發現「系爭取水工」與其前後海床之相關高低落差，故被上訴人辯稱其99年4月24日對變更之細部設計圖說予以備查，係因當時係就上訴人之圖說是否符合系爭契約附件四施工規範書第3.1.12條規定之情況下（即取水工底部之海床深度為距離最低潮位線6M，取水工頂部距離最低潮位線3.0M）予以審查，此次審查所得審視之圖面係上訴人所提送之「海底導水管測量地形圖(圖號5S-003)」（原審卷1第157頁），因上訴人本次提送之變更細部設計圖說刻意隱瞞而未繪出原新設取水工左側之海床面的高程，因此被上訴人雖知取水工設置為較低窪之海床面上，惟被上訴人之認知乃係該取水工設置位置係天然地形坡度變化，上訴人僅係稍微加工，取水工左側之海床面坡度係自然往下，被上訴人所屬南工處之審查意見記載所謂「開挖」等語，被上訴人之認知僅是指將置放處自然海床上基礎整平（整平開挖），亦即作一般整地之動作等語，應可採信，被上訴人會備查該變更細部設計圖說應係遭上訴人誤導所致。是以上訴人以被上訴人曾於99年5月24日函覆備查及南工處99年5月14函曾提及「開挖加深」即謂被上訴人知悉並同意往下開挖云云，自非有據；上訴人復謂被上訴人既准予備查，自屬與有過失云云，惟被上訴人係因上訴人未提供完備之書面資料致就變更之細部設計圖說予以備查，且系爭契約已約定不因被上訴人之備查而減少或免除上訴人應盡之義務與責任均如上述，是其主張被上訴人就「系爭取水工改善計畫」之直接費用支出與有過失，亦屬無據。
⑹綜上，上訴人依系爭契約第11.9.3條第4點，請求被上訴
人支付「系爭取水工改善計畫」之直接費用2151萬3794元，為無理由。
３、準此，依系爭契約第8.1條第3點約定，上訴人就「系爭取水工工程」之設計及選址不當瑕疵，不得以曾經被上訴人審查、核定及經勘驗合格，主張減少或免除其設計不當之責任。上訴人施作「系爭取水工工程」既有設計及選址不當之瑕疵，上訴人自有修補瑕疵義務，此並非因不可抗力情事所為之改善，上訴人依系爭契約第11.9.3條第4點約定，主張其施作「取水工改善計畫」工程支出直接費用2151萬3794元，應由被上訴人負擔，或依民法第491條第1項規定，請求被上訴人給付報酬2151萬3794元，均無理由。
（二）被上訴人依系爭契約對上訴人科處重大違約金50萬元及滯納違約金2萬7500元，合計52萬7500元，並無不合法之情形，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還52萬7500元，為無理由：
１、系爭契約第2.2條約定：「興建期間自本契約簽訂之翌日起算，至試車核可日為止，期間不得超過1年。」（原審卷1第27頁反面），施工規範書第5.1條約定：「…乙方（即上訴人）須於簽約後30日曆天內先行提送本廠整建計畫細部設計至甲方（即被上訴人），經甲方備查後200日曆天內，依下列5.3所述內容整建完成，整建試車完成後每日出水量至少需維持400CMD，甲方並依據契約規定支付費用。」（原審卷1第80頁）。兩造於96年2月7日簽訂系爭契約，依約至遲應於1年內即97年2月7日前完成望安400海水淡化廠整建試車核可。
２、系爭契約第19.1條約定：「除本契約第19條之19.3.12及
19.3.13之情形外，如因可歸責於乙方之事由致乙方之行為不符合本契約之規定者，均屬缺失。」，第19.2.1條約定：「乙方如有缺失時，甲方得要求乙方限期改善，並以書面載明下列事項，並通知乙方：1.缺失之具體事實。2.改善缺失之期限。3.改善後應達到之標準。4.屆期未完成改善之處理。」，第19.2.2條約定：「乙方應於接獲甲方書面通知期限內改善缺失，如屆期未完成改善，甲方得逕以一般違約事由處理。」，第19.3.1條約定：「一般違約事由：即乙方未於本契約第19.2.2條之期限內改善缺失或其缺失無法改善者。」，第19.3.1.3條第11點約定：「重大違約事由：因可歸責於乙方之事由，致乙方有下列各項情形者，構成重大違約事由：11.一般違約事由經甲方依本契約第19.4.1條處理後仍不為改善，且情節重大者。」，第19.4.1條約定：「除本契約另有規定者外，凡乙方具有一般違約事由時，甲方得通知乙方限期改善，乙方改善期間，甲方將暫停支付乙方之營運費用…」，第19.4.3.1條第2點約定：「（重大違約之處理）…⒉有19.3.1.3條之第1-6點或第9-12點之重大違約事由，甲方應先通知乙方限期改善。」，第19.4.3.2條約定：「甲方要求乙方限期改善時，應以書面載明下列事項，通知乙方：1.違約之具體事實。2.改善之期限。3.改善後應達到之標準。4.屆期未完成改善之處理。」，第19.4.3.3條約定：「除命乙方限期改善外，甲方得依下列方式計罰違約金：凡乙方具有重大違約事由時，甲方得處乙方10萬元以上50萬元以下之違約金。如有命限期改善而逾期仍未改善者，每逾期1日再處乙方5萬元之違約金，同一事由之違約金之上限為5000萬元。」。依前開約定可知，上訴人具有重大違約事由，被上訴人應先通知上訴人限期改善，並即得處上訴人10萬元以上50萬元以下之違約金，如上訴人逾期仍未改善者，每逾期1日再處上訴人5萬元之違約金，至多處5000萬元。
３、上訴人遲誤97年2月7日未完成望安400海水淡化廠整建試車核可，依系爭契約第19.1條約定該當缺失，被上訴人於97年4月23日開立缺失限期改善單（編號：A097-015）限期上訴人於文到後3日內改善缺失，上訴人屆期未完成改善，依系爭契約19.3.1條約定該當一般違約事由，被上訴人於97年8月5日開立一般違約限期改善單（編號：B097-010），限期上訴人7日內改善一般違約，上訴人屆期未完成改善，且至97年9月12日已逾預定完工日97年2月7日達7月餘，而原定工期僅1年，堪認上訴人違約情節重大，依系爭契約第19.3.1.3條第11點約定該當重大違約事由，被上訴人於97年9月12日開立重大違約限期改善單（編號：C097-010），限期上訴人5日內改善重大違約，並處50萬元違約金，核與系爭契約第19.4.3.1條第2點、第19.4.
3.3條約定並無不合。又系爭契約第19.4.4.1條約定：「乙方應依通知所載期限繳納違約金。如乙方未依期限繳納者，該未繳納違約金應自逾期之日起至繳納之日止，按日加計未納違約金總額千分之5，惟不得超過未納違約金總額百分之20。」。上訴人至97年10月30日繳納50萬元違約金，有上訴人97年10月30日千水字第212號函暨所附支票影本可參（原審卷3第206、207頁）。被上訴人以上訴人未於97年10月18日繳納違約金50萬元，依系爭契約第19.
4.4.1約定自97年10月19日起至同年月29日止按日加計未繳納違約金總額千分之5之逾期罰金2萬7500元（000000元×5/1000×11日＝27500元），亦無不合。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還52萬7500元，為無理由。
（三）被上訴人依系爭契約約定對上訴人按日計罰逾期違約金，核屬有據：
１、被上訴人於97年9月12日開立重大違約限期改善單（編號：C097-010），限期上訴人5日內改善重大違約，上訴人於97年9月15日收受前開重大違約限期改善單，屆期未完成改善，被上訴人主張自97年9月21日起按每逾期1日處5萬元違約金，核與系爭契約第19.4.3.3條約定尚屬相符。
上開重大違約限期改善單記載：「甲方『得再命限期改善』，並於改善完成前，按日處乙方5萬元之違約金…」，該「得再命限期改善」係依系爭契約第19.4.3.3條照錄契約文字，並非重大違約限期改善單所定5日改善期限滿後，被上訴人應再命限期改善，始得以上訴人逾期未改善按日處5萬元違約金，此觀前開文字末並記載「本計畫投資契約第19.4.3.3條」甚明，上訴人主張被上訴人重大違約限期改善單之改善期限屆滿後，未再命限期改善，逕行核處上訴人每日5萬元之違約金為不合法云云，並不可採。
２、查上訴人業於99年5月11日完成望安400海水淡化廠整建試車核可，即已完成前揭重大違約限期改善單所列重大違約改善，故被上訴人得處上訴人逾期違約金期間為97年9月21日起至99年5月11日止，合計598日，其中97年9月29日、98年6月21日、98年8月7日因颱風停止辦公及上課，有行政院人事行政局天然災害停止辦公及上課資料可參（原審卷4第37、38頁），此屬不可歸責上訴人事由，不能科處上訴人逾期違約金，扣除此3日，上訴人逾期日數595日（598日－3日＝595日），被上訴人依此得處上訴人逾期違約金2975萬元（50000元×595日＝2,975萬元）。
３、系爭契約2.1條約定：「本計畫許可年限自雙方簽定本契約之翌日起算，共計21年，包括「興建期間」及「營運期間」。但依本契約之規定提前終止或展延者，許可年限隨之提前屆滿或展延。」（原審卷1第27頁反）。故上訴人實際興建系爭工程期間延誤，當致其實際得營運期間減少，然此與被上訴人得以上訴人遲誤興建期間列為缺失、一般違約事項及重大違約事項，據以處罰支付違約金，係屬二事並不相干，上訴人以其未於1年完成整建工作之違約事實已因營運期縮短而受有損害，被上訴人不得再以此核處違約金、滯納違約金及逾期違約金云云，並無理由。
４、按「主辦機關依本法第52條第1項第1款規定要求民間機構定期改善時，應以書面載明下列事項，通知民間機構：一、缺失之具體事實。二、改善缺失之期限。三、改善後應達到之標準。四、屆期未完成改善之處理。」，「主辦機關應依所發生缺失對公共安全之影響程度及民間機構之改善能力，訂定改善期限。」，促進民間參與公共建設法施行細則第68條第1、2項定有明文。查系爭契約第2.2條約定系爭工程興建期間自本契約簽訂之翌日起算，至試車核可日為止，期間不得超過1年（原審卷1第27頁反面）。又依系爭工程施工規範書第5.1條約定，關於望安400海水淡化廠整建工程應「於簽約後30日曆天內先行提送本廠整建計畫細部設計至甲方，經甲方備查後200日曆天內，依下列5.3所述內容整建完成…」（原審卷1第80頁），施工規範書既就望安400海水淡化廠整建完成期限有特別約定，雙方應受此特別約定之拘束，則上訴人本應於96年2月7日雙方簽訂系爭契約後230日曆天內（最快於96年9月底）完成望安400海水淡化廠整建整建試車核可工程。被上訴人以上訴人遲未依約於97年2月7日前完成望安400海水淡化廠整建試車核可，依序於97年4月23日開立缺失限期改善單（編號：A097-015），於97年8月5日開立一般違約限期改善單（編號：B097-010），於97年9月12日開立重大違約限期改善單（編號：C097-010），分別限期上訴人於3、7、5日內改善，即應完成望安400海水淡化廠試車核可，所訂定改善期限，不能認為超逾上訴人改善能力，況被上訴人開立缺失限期改善單後相隔3個多月始開立一般違約限期改善單，又再隔1個多月始開立重大違約限期改善單，實際上已給予上訴人相當合理改善期間，上訴人主張被上訴人所訂改善期限，違反促進民間參與公共建設法施行細則第68條第1、2項規定云云，即不足採。
５、上訴人又主張望安400海水淡化廠整建工程於97年10月7日已達可辦理試車作業狀態，被上訴人於97年11月12日函覆上訴人以工項尚未全部完成，否准上訴人試車申請，然其餘工項尚未全部完成，並不影響試車，因此耽誤時程不應由上訴人負擔云云，並提出上訴人97年10月7日千水字第192號函及被上訴人南區工程處97年11月12日台水南三課字第09700077240號函為證（原審卷1第249至253頁）。然前開南工處函記載：「…辦理試車前主體工程應按細部設計完工後並提出該部分之完工報告，方可進入試車程序，目前取水井工程、海事工程、外包覆工程及景觀植栽等工項尚未全部完成，且其細部設計與設備變更及試車計畫書應予修正等，且其均未完成。」。則上訴人既未完成取水井工程、海事工程等，自不能強令被上訴人配合進行試車，且依被上訴人提出97年11月工作進度月報（原審卷2第27至31頁），至97年11月海水抽水泵尚未安裝，無海水自無法試車，上訴人主張應由被上訴人負擔此延誤時程云云，並無理由。又依前揭社團法人高雄市水利技師公會鑑定結果，依約望安400海水淡化廠整建工程須先完成整體工程完工報告，經被上訴人核備後，始可進行試車作業。望安400海水淡化廠整建工程因先行進行主體功能試車作業，當以試車總結報告判定合格之99年5月4日為實際可為試車時點（附件6），參以鑑定報告附件6記載「試車自99年5月4日起至99年5月11日止」，顯然被上訴人係於99年5月4日實際可為試車時點開始試車作業，至99年5月11日判定試車合格，並無耽誤時程，上訴人主張自99年5月5日起至99年5月11日止，被上訴人不能科處上訴人逾期違約金，亦無理由。
６、上訴人主張望安400海水淡化廠整建工程施作期間，有遭遇海上陣風超過每秒10公尺以上即蒲福風級超過6級，不得列入履約日數，並舉臺北市勞動檢查處網頁資料及氣象局最鄰近施工地點之東吉島觀測站所測得逐日氣象資料為證（原審卷4第82、85至89頁），依前開臺北市勞動檢查處網頁資料，遇強風大雨有危害勞工之虞，應即停止作業，強風係指10分鐘的平均風速每秒10公尺以上，上訴人所提東吉島觀測站所測得逐日氣象資料，項目為「最大瞬間風」，並非「平均風速」，不足以證明上訴人有因強風不得計入履約日數情形。
７、上訴人又主張因綠蠵龜保育管制期間，每年5月1日至10月31日保護區內禁止進入，不得計入履約期間云云，並提出綠蠵龜保育相關資料（原審卷4第90至92頁）。惟依上訴人提出綠蠵龜保育相關資料，綠蠵龜保護區係於每年5月1日至10月31日實施「夜間」管制，自不足以證明上訴人於前揭管制期間不能施作，而有因此不得計入履約日數情形。
８、上訴人又主張因陸上工區須先待被上訴人拆除舊有設備並遷移至放置場後，上訴人始得入場施作，被上訴人遲不為之，上訴人於96年11月16日、97年4月28日及同年5月22日多次催請被上訴人履行其義務，被上訴人遲至97年8月27日方完成遷移工作云云，並提出上訴人相關催請函文為證（原審卷1第130至133頁）。查前開函文固顯示上訴人有催請被上訴人建置拆除舊有設備堆放場及將拆除舊有設備移置該堆放場，然上訴人並未舉證證明除非被上訴人先完成前開事項否則不能進行望安400海水淡化廠整建工程施作，不能遽認有因此不得計入履約日數情形。況系爭契約附件四施工規範書第2.2條規定：「甲方將於工程現場內，儘可能免費提供器材及用料堆置或儲藏之場地，若場地無法容納時應由乙方自行設法解決，乙方在驗收完成前對所有器材及用料之儲藏及安全保護，應自行負責，若遇有遺失或損壞，甲方概不負責。」，而系爭契約第6.2條亦明定甲方不擔保協助事項必然成就。是以上訴人以此主張望安400海水淡化廠之逾期係不可歸責於上訴人云云，亦非可採。
（四）上訴人主張本件按日計罰之逾期未改善違約金2975萬元過高，應予酌減，就酌減之數額，請求被上訴人給付該部分之工程款，有無理由，？
１、按違約金得區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。是損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金是否過高時，自應先就該違約金之性質予以定性，以為是否予以酌減及數額若干之判斷（最高法院87年度台上字第2563號、108年度台上字第568號判決意旨參照）。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有另外依據為相當之填補，自應依職權審慎斟酌。
２、系爭契約第1.2.7條約定「（本契約所用名詞，其定3義如下：）違約金：指懲罰性違約金。」。而懲罰性違約金係當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，兩造於簽訂系爭契約既已同意契約中之違約金約定係屬懲罰性違約金，並訂明於契約中，則上訴人於訴訟中主張系爭契約第
19.4.3.3條約定之違約金，性質屬損害賠償總額預定之違約金云云，並不可採。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判決意旨參照）。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，同法第251條亦定有明文。
３、經查望安400海水淡化廠整建屬公共工程，興建目的乃因應望安地區天然水源缺乏及日益增加之民生觀光用水，改善當地居民用水不便並提升用水質量，上訴人依約應於97年2月7日前完成望安400海水淡化廠整建試車核可，竟遲至99年5月11日始完成試車核可，逾期達2年3月，逾期期間超出原訂興建期間1年甚多，固堪認有損民眾之期待，然被上訴人已 陳明 無法量化受有如何具體之損害在卷（本院卷1第126頁反面），且依懲罰性違約金之性質，債權人即被上訴人無論損害有無，皆得請求，本件工程如能依約完成，依系爭契約係交由上訴人經營，被上訴人並無何實際利得，其所可享受之利益僅係當地居民對被上訴人讚譽之無形利益；而系爭契約2.1條許可年限明訂：「本計畫許可年限自雙方簽訂本契約之翌日起算，共計21年，包括『興建期間』及『營運期間』。但依本契約之規定提前終止或展延者，許可年限隨之提前屆滿或展延。」故當因上訴人因素致「興建期間」逾期時，「營運期間」則依契約規定由「許可年限」減去「興建期間」(含逾期)。被上訴人固辯稱伊係依契約約定減去等同上訴人履約逾期天數1562日之「營運期間」許可年限，並未另行課罰上訴人違約金，有工程結算驗收證明書在卷（原審卷1第55頁），伊之處置完全符合契約之約定云云，然依系爭契約所定，上訴人原先有20年之「營運期間」，上訴人係依此進行之財務規劃、評估而得之數據，均將因「營運期間」之縮短產生重大不利益，依約望安海水淡化廠營運費投標單價(不含電調物調前)為65.33元/CMD，保證收購水量為400CMD，則依被上訴人縮短營運期間1,562日計算，上訴人已減少65.33×400×1,562＝4,081萬8,184元之營運所得，若再計入原審所准許之逾期日數違約金2,975萬，已達7,056萬8,184元（2,975萬＋4,081萬8,184＝7,056萬8,184元），較之望安400海水淡化廠整建工作之預估總工程成本僅3,170萬4,000元甚多，依一般客觀及社會經濟狀況，顯然過高。雖被上訴人稱系爭契約三項工程合計總金額為6億5千萬元，不能切割適用云云，然上訴人就馬公5500海水淡化廠興建之逾期，被上訴人僅以縮短營運期間1,562日處理（此部分，上訴人因縮短營運期間減收營運費用24×10,000×1,562日＝3億7,488萬元），未再處以違約金，業經被上訴人陳明在卷（本院卷3第12頁），惟就望安400海水淡化廠之逾期完工，被上訴人則不僅依約以縮短營運期間處理，復向上訴人請求違約金，顯然與被上訴人所稱「不能切割適用」相違，且有失衡之處，雖被上訴人謂其所為均依契約而行，然依約固可縮短營運期間，並請求違約金，然在已縮短營運期間後如再以同一逾期之事由科以高額按日計算違約金，恐有重覆之虞，則違約金部分即有上訴人所指過高之情形，本院審酌系爭契約所謂重大缺失不為改善之每日罰款高達5萬元，係基於系爭工程之總量體（含「馬公5500海水淡化廠」、「馬公7000海水淡化廠」及「望安400海水淡化廠」三大部分）及結算總價高達6億4,795萬1,546元而定，「望安400海水淡化廠」之工程金額為3,170萬4,000元，約僅佔原結算總價之5%，上訴人因營運期間縮短減收之營運費用並非純屬獲利，又行政院公共工程委員會所頒定之工程採購契約範本第17條第4項，關於逾期違約金以契約價金總額之20%為上限，雖係就損害賠償預定性質之違約金為規定，仍可供為本件審酌之參考，而本件僅係就望安400海水淡化廠之逾期違約金為請求等情形，認應以望安400海水淡化廠之整建費用3,170萬4,000元之20%，即634萬0,800元計算違約金，方屬相當，故應將本件望安400海水淡化廠逾期違約金酌減至634萬0,800元。
４、據上，按逾期日數計算之違約金經酌減至634萬0,800元後，就2,340萬9,200元部分（2975萬元－634萬0,800＝2,3401萬9,200元），上訴人依承攬關係，請求被上訴人給付該部分工程款，即有理由，逾此部分之請求即無理由。至上訴人另依不當得利之法律關係請求被上訴人給付2975萬元，在2,340萬9,200元已無再予審究之必要，至634萬0,800元部分，既係上訴人應給付之按日計罰違約金如上述，被上訴人亦無不當得利可言，附此敘明。
（五）末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。上訴人所提起訴狀繕本於103年4月15日送達被上訴人（送達回證見原審卷1第137頁），被上訴人自受起訴狀送達時起負遲延責任，並應自翌日起加付法定遲延利息。
六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款2,340萬9,200元及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年5月13日
工程法庭
審判長法官蔡秉宸
法官王重吉法官吳國聖正本係照原本作成。
兩造均可上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文琴中華民國109年5月13日