裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第979號刑事判決
裁判日期：民國89年04月17日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第九七九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第三０六九號，中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四二０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續以文字，公然煽惑他人犯罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以叁百元折算壹日。
香港六合彩牌號陸份沒收。
事實
一、被告甲○○基於概括犯意，自民國八十七年五月底起，在伊經營之臺北市○○區○○街二段一二六之二號「七星商店」雜貨店，以每份新臺幣（下同）十至三十元之價格，陳列、販賣夾有「六合彩」明牌牌號之福報、香港太平洋快報，臺灣鷹報、臺中晚報予不特定人，供簽賭「六合彩」參考之用，以文字公然煽惑他人簽賭「六合彩」犯賭博罪，其間因甲○○尿毒症需住院治療，乃使其不知情之兄 林文雄 代為照顧商店，迨同年七月六日十時許，林文雄（業經不起訴處分）代甲○○為之照管商店時，經警當場查獲，並扣得被告所有福報、臺灣鷹報各二份、香港太平洋快報、臺中晚報各一份之香港六合彩牌號六份。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○否認有上開妨害秩序犯行，辯稱：伊八十七年五月至七月在中興醫院住院，並未販賣六合彩明牌，且伊不知販賣該等明牌係違法之事云云。惟查：
㈠被告甲○○於為警查獲之日並不在場，而是由其兄林文雄代為照顧商店，而林文
雄為警查獲後，於警訊中供述：「我大約從八十七年六月初（正確日期已不記得）開始販賣六合彩明牌報紙，這些六合彩明牌都是由不知名的送報生送來的」，惟事實上，上開台北市○街○段一二六之二號「七星商店」雜貨店係被告甲○○所經營，因當時甲○○住院治療，無法全力照顧商店，乃商請林文雄代為照顧等情，業經被告甲○○及林文雄於偵查中供明，林文雄於偵查中供述：「（七星商店何人經營？）我弟弟，是小雜貨店」（見偵查卷十四頁背面）；而被告甲○○亦稱：「我（因住院）不在時，大部分店是關著的，有時請我哥林文雄看店」（偵查卷廿頁背面），是上開七星商店確係被告經營無訛，至林文雄於案發之時在場，是受被告之託前去照顧商店。
㈡被告於偵查中即稱其自八十七年五月底至七月間因住院而未管理商店等情（見偵
查卷廿頁背面），並提出台北市立中興醫院病患出院計劃一紙於證（見偵查卷廿三頁），嗣原審函查中興醫院，經該院函復稱：被告自八十七年五月二十三日起，至同年七月九日止，均因休克、尿毒症高血鉀症引發第三度心房心智傳導障礙而在臺北市立中興醫院加護病房治療，此有該院北市興服字第八八六○六八七六○○號函附卷可稽（見原審簡易庭卷十頁），是被告於上開時間住院一節，亦係事實。
㈢被告於偵查中復供述：「（你何時賣有明牌的報紙？）今年五月底六月初才增送
有明牌的報紙過來。以前只送一般報紙」，「我經常去醫院洗腎，我店內報紙是同一個人送來，在月底時才一次過來結帳，．．．他按明報紙售價減一、二元收錢（例如賣十元要八元給他）」（見偵查卷廿一頁背面），「（八十七年）五月底才送有夾報之報紙」，「（你五月底即已發現有夾報之報紙？）對」，「（你五月份得知有夾報，你仍然販售而不抽取出來？）我不知道是犯罪的，就繼續賣」，對於林文雄稱案發當天早上其至七星商店時，報紙已經上架一節，被告稱：「當天早上我去擺的，擺上，我再叫他過來看店」（見偵查卷廿九、三十頁），由被告以上之供述觀之，被告雖於八十七年五月二十三日至七月九日住院，但對於七星商店所販賣之報紙中有六合彩明牌之夾報甚為明白，且對如何販賣亦甚清楚，甚至供述案發當天，伊前去商店將報紙擺好再通知林文雄前去照顧商店等情，是以被告雖於上開時間住院，但並未排除其使不知情之林文雄代為照顧商店，販賣六合彩明牌，甚且於出院前已可親自至商店將報紙上架，再委請林文雄照顧商店，故被告是否住院與其是否販賣六合彩明牌，依前所述，並無必然關連。又七星商店為警查獲時，有六合彩明牌夾報之報紙，確都已經上架擺好，復經查獲本案之警員即證人 顏鴻仁 、 潘瑞順 二人於偵查中供明（見偵查卷三十頁），有扣案之六合彩明牌可資佐證，事證明確，被告所辯不足採信，其上開犯行應堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第一百五十三條第一款之以文字公然煽惑他人犯罪。被告上開多數販賣六合彩明牌行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑，又檢察官起訴雖僅論以自八十七年六月間起，而未及於五月底起之時間，然被告此部分之犯行，既係連續犯之一部分，屬裁判上一罪，為檢察官起訴效力所及，本院自應一併審理。又被告於未能照顧商店之時，委請不知情之林文雄代為照顧，應論以間接正犯，惟八十七年七月六日早晨，被告既已親自到商店擺置夾六合彩明牌之報紙，即應認係直接正犯，不再論以間接正犯。原審以被告於上開時間住院，自無法販賣而諭知被告無罪雖非無見，惟原審未詳予勾稽卷內現有上開被告販賣六合彩明牌之訴訟資料加以認定，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告販賣六合彩明牌，取得不法之利益尚不多，販賣期間，及其犯罪所用之手段，犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之福報、臺灣鷹報各二份、香港太平洋快報、臺中晚報各一份之香港六合彩牌號六份，係被告所有，已經被告供明，且供犯罪所用，應諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百五十三條第一款、第三十八條第一項第二款、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條前段判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官盧彥如法官周占春右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國八十九年四月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百五十三條第一款以文字、圖畫演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。