裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第808號刑事判決
裁判日期：民國89年04月17日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第八О八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告連永其右上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第二二九０號，中華民國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二００二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十八年一月間，在報紙刊登0000000000號，連續販售色情猥褻物品充氣娃娃、電動陽具於不特定人，嗣於同年一月八日十五時許，在台北縣新莊市○○路○○○巷○號，為警查獲，扣得充氣娃娃六隻、電動陽具二隻及猥褻商品目錄四本，而由台北縣警察局新莊分局報由台灣板橋地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉該署偵辦，因認被告涉有刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪嫌。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣猥褻物品之犯行，辯稱：其係透過中國時報所刊登之廣告，而向非凡情趣商品店（日商非凡株式會社）郵購上開商品，當時該公司表示充氣娃娃、電動陽具等物品僅為情趣商品，並非猥褻物品，所以其才購入準備販售，並自查獲前三天開始刊登報紙，但迄未售出等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，對於散布或販賣猥褻之文字、圖畫或其他物品之行為，刑法第二百三十五條第一項固定有處罰之明文。然所謂「猥褻」一詞，為抽象不確定之法律概念，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院六十三年台上字第二二三五號判例可資參照）。另參諸司法院大法官會議釋字第四Ｏ七號解釋意旨，所謂猥褻物品，應指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之物品而言，且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。要言之，是否為猥褻物品，其判斷應隨時代之演變、風俗之變易及地域、生活背景之差異，而有所不同，亦即應依當時實際狀況，視社會對於善良風俗之評價尺度如何及在客觀上是否足以使人興奮或產生性慾而定；再所謂社會觀念，亦應以一般普通人之感受及反應決定之，而非以特別敏感或道德高尚者之感覺為斷。再按，刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪，係規定於刑法第十六章妨害風化罪章，其規範目的乃在處罰使猥褻物品流傳於社會大眾而破壞社會善良風俗之行為人，是其所侵害者為社會法益，若使用之物品屬於個人自由之範疇內，且對於社會善良風俗並無破壞之虞時，即便行為人透過販賣方式售予不特定人，亦與本條所欲處罰之對象有別。經查：
㈠本件扣案之充氣娃娃六具及電動陽具二隻，其材質無非係以塑膠或矽乳膠為主要
成分所製成之物品，外型雖分別模擬男性生殖器、裸體之女性身體及女子陰部之形狀，然依外觀視之，皆與真正之男性生殖器、裸體之女性身體及女子陰部相差甚遠，僅為單純提供使用者用於男女間增加性愛情趣或個人用以自慰之輔助工具，而非直接憑其外型即足以使人興奮或產生性慾。觀諸目前坊間充斥之各式寫真集、有線電視台及電影院審核通過合法播出之限制級影片，此等商品多係直接以男女之身體或性愛之動態畫面而為表現之方式，客觀上亦未達使社會大眾產生羞恥或厭惡之程度，上開扣案物品相較於此，其情慾挑動性反而相距甚遠，是參照目前社會發展、風俗變異之情況，上開扣案物品，依社會之通念，客觀上並無刺激性可言，實難令人望之即感覺興奮或產生性慾。而就社會大眾而言，雖可能引起一般人之羞恥，並未達於厭惡之程度，況購買者係少數有需要之特定人，亦無侵害一般民眾關於性之道德感情，故應認上開扣案物品依目前社會通念尚難指為猥褻物品。
㈡又自慰行為為現今醫學上所容許甚至鼓勵最簡易之洩慾管道，又為求增加情趣，
遂有情趣用品之產生，以資為自慰行為之輔助，然使用情趣物品之人係先有慾念，再以之增加其情慾或用以洩慾，其本身性慾則非情趣物品所挑起，即難認情趣物品有何侵害性之道德感情，況自慰既屬個人自由範疇，又係醫學上所認可之行為，使用此等物品用以自慰自無破壞社會善良風俗之虞。本件扣案之物品本身，亦屬情趣用品之一種，並無任何刺激性，亦無使人望之即受挑動興奮性慾之感覺，已見前述，則人之性慾既非因上開扣案物品之挑動而產生興奮或性慾，而係原先即有興奮或性慾之產生，始以上開扣案物品作為輔助之工具，則揆諸前開說明，並衡諸目前我國社會之通念，實難謂陳列販賣上開扣案之情趣用品者，其行為破壞社會善良風俗，而侵害刑法所欲保護之社會法益。況依現今社會風俗，顯較民國二、三十年代，甚至六、七十年代之民風，對於色情之定義，已開放許多，而坊間四處充斥各種合法寫真情色書刊，有線電視台各種情色節目亦得播放，或有綜藝節目公然陳列所謂之「假陽具玩偶」等物品，該等行為亦已為司法實務所不罰。從而，就上開扣案物品而言，以目前社會通念對於色情之認定，客觀上應無再認定其為猥褻用品之必要。從而被告於警訊中業已坦承刊登廣告後曾售出充氣娃娃及電動陽具各一具，嗣改稱僅有刊登報紙之行為，惟迄未售出云云，應為事後飾卸之詞，尚不足採，堪認被告確有前開連續販賣充氣娃娃或電動陽具之行為，然衡諸前揭理由，應認上開物品與刑法第二百三十五條第一項所定義之「猥褻物品」尚屬有間，難以該罪相繩。
㈢又扣案之商品目錄四本及被告所提供之日商非凡株式會社貨品目錄，其中⑴：有
關卷附商品目錄可發現前者內容除各式情趣用品外，尚刊登多幅女性裸露胸部之照片，其中部分女體係以手指插於自身陰道部位，但女性陰道部分均非明顯且刻意隱藏，亦有特意凸顯該姿勢及挑逗之表情，亦有以繪畫方式呈現全身赤裸之女性雙手遭繩索束縛懸掛於床頭，作右腳張開分別受鐵鍊銬住固定於床尾部位，另由一名裸身男性在旁親吻胸部、以手部按摩其陰部致高潮之畫面，但陰道部分亦刻意空白；⑵商品說明上則分別標示「高潮增長套、強精持久環」、「逼真大美女、吹簫按摩器」等文字說明；後者則標示多種商品編號，輔以「如電動舌頭按摩間挑逗全身，快速強烈震動按摩，尤其按摩敏感部位，譬如男性龜頭，女性陰蒂乳頭，快感十足！勾引女性利器，整粒塞入洞，別具快感」、「讓女性閃電達到高潮，四肢顫抖！倒勾的頭部，插入洞內，欲罷不能，全身酥麻到天堂！」等等文字說明。以上二者，在客觀上雖是以刺激或挑逗他人之性慾為目的，但此等圖片或文字，與前述社會上普遍存在之寫真集、週刊、畫報、限制級影片，難認有所超越，而有引起他人之興奮、性慾，或羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情程度，況上開商品目錄可免費索取，可見其內容顯難超越社會已經存在之寫真集、週刊、畫報、限制級影片等情色商品，本院認亦非所謂之猥褻商品。
㈣此外，復查無其他積極事證，足資證明被告確有連續販賣其他猥褻物品之犯行，
不能證明被告犯罪，從而原審依前述規定諭知無罪判決，核無不當，檢察官上訴，指摘上開物品仍係猥褻物品非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官盧彥如法官周占春右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國八十九年四月十九日