裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度侵上訴字第7號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告姜偉豪（原名姜書豪）選任辯護人張瑋麟律師(法扶律師)上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度侵訴字第13號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵緝字第97號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告姜偉豪與代號0000甲000000（民國000年0月生，年籍詳卷，下稱Ａ女）之母即代號0000甲000000Ａ（年籍詳卷，下稱Ａ母）前為同居之男女朋友，自105年間某日起至106年11月2日止，與Ａ母、Ａ女共同居住在花蓮縣○○市（詳址見卷)，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。被告明知Ａ女係未滿7歲之女童，竟違反Ａ女意願，基於對未滿14歲之人強制性交犯意，於106年9月間某日夜間，在上開處所，利用幫Ａ女洗澡之機會，不顧Ａ女口頭說不要、拒絕，仍違反Ａ女之意願，徒手撫摸Ａ女陰道及胸部，再以手指插入Ａ女陰道，以此方式對Ａ女為性交行為得逞，因認被告涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌等語。
二、程序事項
(一)按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。本件以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
(二)司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查，本件必須公示之判決書，因下列資料存有揭露足以識別被害人身分資訊之疑慮，爰依前揭規定，關於被害人（代號：0000甲000000）之姓名均記載為「Ａ女」，而被害人之母(代號0000甲000000Ａ）記載為「Ａ母」，Ａ母之男友（代號：0000甲000000Ｃ）記載為「Ｃ男」，Ｃ男之女性友人（代號：0000甲000000Ｄ）記載為「Ｄ女」（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），併就Ａ女先前居住地址（即案發地），不予揭露。
三、實體事項
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號刑事判決可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判決意旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當真實性(最高法院52年台上字第1300號、81年度台上字第3539號刑事判決要旨參照)。
(二)公訴意旨認被告涉有強制性交罪嫌，無非以被告供述、證人Ａ女、Ａ母、Ｃ男及Ｄ女之證述、花蓮縣政府社會處保護性個案知會單、花蓮縣政府107年4月14日府社工字第1070068179號函暨個案彙總報告、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為其憑據。
(三)訊據被告堅詞否認有性侵害Ａ女之犯行，辯稱：伊幫Ａ女洗澡時，不會去碰觸她的下體及胸部，這些重要部位，伊都叫Ａ女自己洗，伊也只幫Ａ女洗過2次澡等語。經查：
⒈Ａ女關於重要情節之指訴，存有前後顯然不一致之瑕疵。
⑴警詢：被告在106年9月間某日晚上，在住處浴室，一直用
手撫摸伊尿尿之處，且有以小指頭插入、以嘴親吻，伊感到疼痛，但沒有講出；被告亦有露出其尿尿之處，但沒有用其尿尿的地方插入伊尿尿的地方；被告有親吻伊胸部，摸伊胸部跟手指插進伊尿尿處之時間各約3秒，被告僅有幫伊洗過1次澡，當時伊就讀一年級等語(警卷第3頁至第9頁)。
⑵偵查：曾有一位叔叔幫伊洗澡，洗過2次，有2個神經病會
來找伊等家人，一個喝醉酒、一個去台北，喝醉酒的人沒有找伊，去台北的人之前與伊、母親同住，每次都打伊，時常幫伊洗澡，有摸伊尿尿之處，伊感到不舒服，沒有以嘴巴親吻伊尿尿之處，曾3次將手指放進伊尿尿之處，每次幫忙洗澡都會摸伊尿尿之處，但不一定會將手放入等語(臺灣花蓮地方檢察署107年度他字第81號卷《下稱他卷》第27頁至第31頁)。
⑶原審：伊去年(106年)二年級時與被告、母親、兄長、祖
父一起住，被告沒有幫忙伊洗過澡，僅母親會幫忙洗澡，除自己以外，無他人摸過伊尿尿之處；伊會叫被告神經病，但忘記原因，現在看到被告會緊張害怕，因之前同住期間，被告會叫母親去買東西；伊在偵訊所稱喝醉酒的人即被告；沒有男生摸過伊胸部，有男生摸過尿尿之處，忘記在何處為之，沒有人把手指伸入伊尿尿之處，被告未曾打過伊等語(原審卷第270頁至第283頁)。
⑷審酌原審審理期日傳票係於108年10月24日寄存送達Ａ女
先前居所，無證據證明Ａ女或Ａ母已前往轄區派出所領取傳票而知悉開庭時間。原審書記官於審理期日前夕雖以電話通知Ａ母攜Ａ女到庭，然原審未慮及Ａ母獲悉開庭時間倉促，且Ａ女年幼，依原審於審理期日前調取之Ａ女門諾醫院病歷資料，Ａ女有注意力不足、過動及發展遲緩之情形，有門諾醫院108年9月18日 基門醫 亮字第1080972號函附Ａ女病歷可參(置於原審彌封證件袋㈠)，突然獲知需再次出庭陳述，無充分時間為心理準備，是否易生抗拒，實非無疑，原審仍依原訂審理期日進行詰問，則Ａ女於原審就重要情節之陳述與偵查大相逕庭，當可理解。惟經檢視Ａ女於警詢、偵訊之指訴，2次製作筆錄時間均為107年1月31日，然關於被告幫其洗澡及用指頭侵入下體之次數、有無用嘴巴親吻其下體等重要情節，前後所述顯非一致。其次，Ａ女於警詢關於「洗澡時」、「摸尿尿的地方」、「用手指頭弄尿尿的地方」、「手指頭插進去」、「用嘴巴親胸部」等情節，均係員警詢問時直接於問題內誘導，並非Ａ女自發性陳述，有辯護人提供之Ａ女警詢光碟勘驗筆錄可參(本院卷第164頁至第169頁)；另本院依職權當庭勘驗Ａ女偵訊錄影光碟，Ａ女應答內容固與偵訊筆錄大致相符，惟Ａ女於過程中，係一邊看手機一邊回答檢察官問題，且時或出現不耐，有本院勘驗筆錄可參(本院卷第77頁至第82頁)，堪認Ａ女於偵訊時注意力顯有欠缺，其回答內容之證明力，實非無疑。從而，Ａ女於偵查中之指訴，就重要情節陳述前後不一，已有瑕疵。
⒉公訴意旨所舉其他證據，不足以補強Ａ女指訴，達致無合理懷疑之確信。
⑴證人Ａ母、Ｃ男及Ｄ女關於聽聞Ａ女所述案發經過之證述
，乃為傳聞證據且屬Ａ女證詞之同一性堆疊，難認係補強證據。
⑵證人Ｃ男於偵查及原審證稱：我與Ａ女第一次一起洗澡時
，她指著我的生殖器，問我那邊會不會有白白的，我想說小孩怎麼知道這種事，當下沒想太多；後來有一次在○○路老闆公司那邊喝酒，Ａ女就說那個神經病拿生殖器弄她那裡。我不知道Ａ女所稱會喝酒醉的神經病是誰，但我會喝酒，喝得很厲害，酒品不好等語(花蓮地檢108年度偵緝字第97號卷《下稱偵緝卷，見偵查彌封袋》第128頁至第129頁，原審卷第399頁至第403頁)，核與證人Ｄ女於偵查證稱：106年10月或11月間某日，我們下班在○○路老闆家邊吃邊喝時，Ａ女說神經病用她尿尿的地方，我們第一次追問時，Ａ女快哭出來的樣子，講不清楚；第二次追問時，我、Ａ母及Ｃ男都在場，Ａ女跟我講被告是用小拇指用的，說她有反抗，但沒有力氣，說完她就哭了等語(偵緝卷第138頁)；足見關於被告係以生殖器或指頭侵入Ａ女下體，證人Ｃ男、Ｄ女轉述Ａ女所言已顯有不同；參以依證人Ｃ男、Ｄ女證述詢問Ａ女之場景，Ａ女係在飲酒之場合，遭多位大人追問，則詢問人之精神狀態、追問過程有無誘導、強植記憶，全屬不明，故Ａ女於偵查之指訴，是否係先前經過不當誘導而形成之偽記憶，堪有疑慮，益徵Ａ女指訴之證明力，實屬薄弱。
⑶證人Ｃ男於原審固證稱：Ａ女之前做完筆錄回家時，有說
她會害怕碰到被告，會緊張，怕被跟蹤，講到神經病時習慣用大拇指、小拇指摳指甲等語(原審卷第405頁至第406頁)；證人Ｄ女亦證稱：Ａ女陳述案發經過時有「快哭的樣子」、「說完就哭出來」等情緒反應。然而，觀之Ａ女於警詢過程，主動向警方提及：「阿姨我跟妳說，又有一個神經病，他喝酒醉，他眼睛很大，他眼睛長的很大，這個是別的神經病，媽媽工作的神經病，每次都喝酒醉，他的眼睛都張大，嚇死人了，都打媽媽」、「把2個神經病都抓起來」(本院卷第168頁)；於偵查證稱：有2個神經病都來找我們，一個喝醉酒，一個上台北，上台北那個之前和我們一起住，每次都打我，幫我洗澡時，每次都摸我尿尿的地方等語(他卷第27頁至第29頁)；可知Ａ女所稱之神經病共有2人，印象均非良好，則其摳指甲、害怕、緊張之行為反應，究係代表何意、又係針對何人，均非明確，且其對被告之恐懼、厭惡，也無從排除係因先前遭被告毆打之負面經驗所致。再者，Ａ女在上開○○路陳述案情之場合，是否係因突遭多位大人追問而產生反感、緊張，方有證人Ｄ女所稱之情緒表現，實非無疑；參以Ａ女於原審證稱：我有一次在○○路跟○○阿姨(按：即Ｄ女)聊天時有哭，因為當時媽媽先回家放東西等語(原審卷第284頁)，則證人Ｄ女所稱Ａ女陳述時之情緒反應，是否起因於性侵創傷經驗，亦屬不明。從而，證人Ｃ男、Ｄ女上開關於Ａ女案發後情緒反應之證述，其證明力薄弱，不足補強Ａ女有瑕疵之指訴，獲致真實而無合理懷疑之程度。
⑷此外，門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載Ａ女
處女膜外觀正常，並無損傷撕裂之記載，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參(偵緝卷第68頁至第71頁)，故此項證據顯無從補強Ａ女之指訴。
⒊基上，檢察官所舉證據，不足以補強Ａ女指訴為真。況且，
被告於本院坦然表示同意測謊，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告測前會談否認用手指插入Ａ女下體，經測試結果，亦無不實反應，有內政部警政署刑事警察局109年7月13日刑鑑字第1090500429號鑑定書可參(本院卷第113頁至125頁)，益證被告所辯，應非子虛。
(四)綜上所述，被告及辯護人所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。本院深知性侵害案件確實不存在完美之被害人，本件Ａ女年幼，固無誣指之動機，然本案除Ａ女指訴存有瑕疵及誘導之疑慮外，復無足夠之證據可資補強，應認檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有檢察官所指犯行之心證，依疑利被告原則，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之前揭犯行，不能證明其犯罪，原審諭知無罪，核無不當，應予維持。檢察官上訴執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴及上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年9月17日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官林信旭法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
本判決檢察官得依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年9月17日
書記官廖子絜附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。