裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1230號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1230號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李雷仁選任辯護人謝世瑩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第35912、31670號），本院判決如下：
主文李雷仁犯走私罪，處有期徒刑伍月。又犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；扣案如附表編號3所示之物均沒收銷燬。
事實
一、李雷仁知悉大麻種子係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且依毒品危害防制條例之規定，不得意圖供栽種而運輸、亦不得持有，復知悉不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株，竟分別為下列犯行：
㈠基於運輸及私運屬於管制進口物品之大麻種子進入國內以供
栽種之用之犯意，於民國109年5月間某日，透過手機網際網路自國外網站https://seed-city.com（下稱種子城網站）訂購大麻種子6顆後，旋以比特幣換算新臺幣4,800元之價格，訂購大麻種子6顆，種子城網站人員即由不知情之郵遞人員以國際郵寄之方式，將李雷仁所購買之大麻種子以航空快遞貨運方式運送進入臺灣地區，並由不知情之快遞送貨人員運至李雷仁之新北市○○區○○路○○○號2樓住處。
㈡另基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株之犯意，自109
年7月間某日起至同年8月12日為警查獲止，在其新北市○○區○○路○○○號公司內，依照網路習得栽種大麻方法，種植培育大麻植株，並已成功培育2顆種子成長至植株階段。
二、嗣經警於109年8月12日持搜索票前往上開住處搜索，扣得附表編號1所示之手機2支；另徵得李雷仁同意轉往上開公司進行搜索，扣得附表編號2所示之溫濕度計1個、定時開關器1個、LED燈1組及附表編號3所示之大麻活株2株、而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊〔下稱桃園刑警大隊〕報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告李雷仁及其辯護人對於本判決以下所引用供述證據之證據能力，於本院審判中均同意有證據能力（見本院卷第55頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、本院得心證之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白甚詳（
見109年度偵字31670號卷〔下稱偵卷一〕第5-12、61-66頁、本院卷第54、82頁），並有本院109年聲搜字第1447號搜索票、桃園刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表2份、自願搜索同意書1份、現場搜索照片6張、大麻植株照片2張、被告手機群組及對話紀錄截圖、桃園刑警大隊就上開2支手機之數位勘察紀錄2份及科技犯罪偵查隊偵查報告1份附卷可稽（見109年度偵字35912號卷〔下稱偵卷二〕第19-39、45、46、53、55-77、95-111頁、偵他卷第5-97頁），復有附表所示物品扣案可佐。另被告上開購得之大麻種子，已栽種成大麻植株2株，經鑑定檢驗出大麻酚成分，屬第二級毒品，有詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告1份（下稱大麻植株鑑定書）在卷可查（見偵卷二第51頁）。㈡綜上，被告之自白核與事實相符，此部分事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、事實欄一、㈠部分：⒈按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種
子及大麻種子，經行政院公告列為管制進出口物品，懲治走私條例第2條第3項、行政院101年7月26日公布之管制物品管制品項及管制方式第1點第3款分別定有明文。另懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541、3853號解釋意旨參照）。
⒉查被告自國外網站購買大麻種子，並以快遞貨運方式運送入
境，核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告利用不知情之快遞貨運人員運輸大麻種子入境，為間接正犯。而其運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪論處。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之「栽種」，係指播
種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種（最高法院103年度台上字第4225號、101年度台上字第2631號判決意旨參照）。查被告於於民國109年5月間某日自國外走私取得大麻種子6顆後，另自同年7月間某日起至同年8月12日為警查獲止，在其公司內，依照網路習得栽種大麻方法，種植培育大麻植株，並已成功培育2顆種子成長至植株階段，已屬於栽種行為，核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻（植株）罪。而被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造第二級毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢罪數競合：
⒈按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國
家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止大麻、製造毒品所保護之法益，則係保障國人之生命、身體法益，各規範保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同，是被告所犯上開私運管制物品進口罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉起訴意旨認被告上開三罪，應依刑法第55條前段之規定，從
一較重論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有誤會。
㈣關於刑法第59條之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
⒉查被告就事實欄一、㈠所犯私運管制物品（大麻種子）進口
犯行，衡酌該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，非屬重罪，考量被告為本案此等部分犯行之目的、動機、手段及法益侵害程度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，亦均無如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告及辯護意旨就此等部分請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
⒊另被告就事實欄一、㈡所犯栽種大麻（植株）罪之法定刑為
「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告係於取得大麻種子6顆後，獨自在其公司培育、栽種，且僅成功培育2顆種子成長至植株階段，即為警查獲，難認其栽種大麻之規模龐大或危害他人，因認其栽種大麻之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節顯然輕微，殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，且其犯後始終坦承犯行、深具悔意，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開栽種栽種大麻（植株）部分，酌減其刑。
⒋至於109年3月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號
解釋文，雖提及毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻之規定，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之嫌（參該號解釋文）。然就該號解釋之適用，亦諭知相關機關如自解釋公布之日起逾
1年未修正相關規定，其情節輕微者，法院得依解釋意旨減輕其法定刑至二分之一，其情狀顯可憫恕者，仍得另依刑法第59條規定酌減其刑明確（參該號解釋理由書）。從而本案被告所涉毒品危害防制條例第12條第2項犯行，於今宣判時，仍無從依法或前開解釋再減輕其刑，併此敘明。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思上進，見國外網站販售大麻種子，無視法律禁令，竟向該網站訂購並私運管制物品大麻種子來臺，進而栽種大麻植株，影響政府對於管制物品進口之管理，且大麻種子具有發芽能力加速毒品之氾濫，對社會之安寧及國人之健康產生危害，惟酌以被告為警查獲後，自始坦認犯行，兼衡其好奇購買大麻種子培育之犯罪動機及目的、自承國中畢業大學畢業之智識程度，現在從事水電行業，月收入約3萬元，需要照顧母親之家庭經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第所示之刑。
五、有關沒收之說明：㈠扣案如附表編號1所示之手機2支，係被告所有為購買大麻
種子進而運輸入臺所使用之物；另附表編號2所示溫濕度計1個、定時開關器1個、LED燈1組，係被告所有供其栽培大麻活植株使用之物，均業據被告供陳在卷（見本院卷第80頁、偵卷二第13頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3之大麻植株2株，經鑑定檢驗出第二級毒
品大麻酚成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段宣告沒收銷燬。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第第12條第
2項、13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官丁維志到庭執行公訴。
中華民國110年2月25日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國110年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
毒品危害防制條例第12條：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條：
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼────────────┼───────────────┤│1│手機2支（型號：IPHONE7│均為被告所有，供走私大麻種子連│││PLUS、IPHONEXR）│絡所用之物│├──┼────────────┼───────────────┤│2│溫濕度計1個、定時開關器│被告所有供其栽培大麻活植株使用│││1個、LED燈1組│之物│├──┼────────────┼───────────────┤│3│大麻植株2株│經鑑定檢驗出第二級毒品大麻酚成││││分│└──┴────────────┴───────────────┘