最高法院101年度台非字第277號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第277號刑事判決

裁判日期：民國101年09月12日

裁判案由：偽證

最高法院刑事判決一○一年度台非字第二七七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡季李 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣○○鄉○○街○○號7樓之2上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年五月三十一日第一審確定判決（一○一年度訴字第一○二一號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第三二三七號），認為（部分）違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
蔡季李犯偽證罪，處有期徒刑叁月。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、（第）三○一號等判決參照）。二、經查，被告蔡季李於民國九十三年二月至十一月間，因犯詐欺案件，九十三年七月至十一月間、九十四年二月至六月間因連續行使偽造私文書罪及九十三年十二月至九十四年三月間犯詐欺等罪，經台灣雲林地方法院以九十五年度訴字第八六五號分別判處有期徒刑二年、四月、十月，定應執行刑為有期徒刑三年，於九十六年五月二日確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，於九十六年八月九日經同院以九十六年度聲減字第八四九號裁定減刑，應執行有期徒刑一年六月，於九十六年九月三日確定（以下簡稱甲案）；被告復因九十二年六月間行使偽造私文書罪，經台灣桃園地方法院以九十九年度審訴字第二六八六號判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月（又）十五日，於一○○年六月十日確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十七年十二月二十四日假釋出監，九十八年四月三十日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。惟此甲、乙兩案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一○○年度聲字第三三二○號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑一年七月，於一○○年九月二十六日確定，並經台灣桃園地方法院（顯然漏繕「檢察署」）以一○一年刑護勞字第四三號准予執行易服社會勞動，於一○一年五月十四日履行一百八十六小時完成，此有台灣桃園地方法院一○○年度聲字第三三二○號裁定在卷可稽；則被告甲案所執行之有期徒刑一年六月，不能認已於九十八年四月三十日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑一年七月中予以折抵而已。故被告於九十九年九月二十一日再犯本件偽證罪，即與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查被告蔡季李曾於民國九十三年二至三月間、同年七至十一月間、九十四年二至六月間，分別犯詐欺、連續行使偽造私文書、詐欺等三罪，經台灣雲林地方法院以九十五年度訴字第八六五號判決，分別處有期徒刑二年、四月、十月，定其應執行刑為有期徒刑三年，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經上開法院以九十六年度聲減字第八四九號裁定減為應執行有期徒刑一年六月確定，自九十六年十一月十九日入監執行，於九十七年十二月二十四日假釋、付保護管束，九十八年四月三十日期滿、假釋未經撤銷、以執行完畢論，有台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）檢察署九十八年度執護字第三號觀護卷宗在案可徵；但被告前此另於九十二年六月間犯行使偽造私文書罪，經桃園地院以九十九年度審訴字第二六八六號判決，處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定。以上四罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經桃園地院依檢察官之聲請，以一○○年度聲字第三三二○號裁定，定應執行刑為有期徒刑一年七月確定，有此桃園地院之案卷可考。扣除原先已執行之刑期後，尚應執行三十一日，執行檢察官准予易服社會勞動，時數一百八十六小時，終於一○一年五月十四日履行完畢，有桃園地院檢察署一○○年度執更甲字第三五九五號易服社會勞動指揮書及結案報告書各一份，暨社會勞動觀護卷一宗在案可稽。則被告於九十九年四月三十日犯本件偽證罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟准檢察官起訴書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百六十八條，判決如主文。
中華民國一○一年九月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官林秀夫法官韓金秀法官徐昌錦法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十四日
v附錄論罪法條刑法第一百六十八條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。