裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第232號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告田東昇指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第14056號、101年度偵字第1197號），本院判決如下：
主文田東昇販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、田東昇明知愷他命(Ketamine‧俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用0000000000門號行動電話（未扣案）為聯絡工具，於100年5月14日16時5分0秒起至20時8分6秒止，由 朱聖偉 、 黃韋薇 （綽號 樂樂 ）輪流持用朱聖偉之0000000000行動電話門號撥打田東昇上開行動電話，與田東昇聯繫購買K他命事宜後，由田東昇於同日20時30分許，在臺南市○區○○街○○號2樓朱聖偉住處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣重約3公克之愷他命毒品予朱聖偉、黃韋薇(綽號樂樂)二人一次而牟利（當庭更正）。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署接獲檢舉經向本院聲請對田東昇使用之前揭門號實施通訊監察後，於100年10月20日經警持本院核發之搜索票至田東昇位在臺南市○區○○路○○○巷○○號住處搜索並拘獲田東昇，循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明，堪信被告有關販賣第三級毒品愷他命給朱聖偉、黃韋薇1次之自白與事實相符：
㈠被告於偵訊及本院審理中之自白。
㈡證人黃韋薇、朱聖偉、 陳鴻文 於警詢、偵查之證述。
㈢本院100年聲監字第327號通訊監察書及卷附田東昇所持用00
00000000號行動電話門號與朱聖偉所持用0000000000號行動電話門號於100年5月14日16時5分10秒、16時37分51秒、17時30分15秒、19時35分26秒、20時8分6秒通話之通訊監察譯文。
㈣證人朱聖偉、黃韋薇違反毒品防制條例指認犯罪嫌疑人紀錄表各1件。
㈤卷附遠傳電信門號0000000000申請持用人資料1份。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人朱聖偉、黃韋薇之理，足見被告販賣愷他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第三級毒品愷他命牟利之意圖，足堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，被告於偵查(見100年偵字第14056號卷第40頁、第157頁)及審理(本院卷第18頁背面、第39頁背面)中均坦承犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪，法定本刑為5年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第三級毒品之情，然其僅販賣毒品1次，數量僅約3公克，所販賣的對象僅證人朱聖偉、黃韋薇2人，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，且其販賣愷他命之所得僅1000元，其犯罪情節甚為輕微，當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然就其販賣第三級毒品之犯行，雖經依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑猶為2年6月以上之有期徒刑，衡諸其販賣第三級毒品愷他命之犯罪情節，本院認為尚有情輕法重之情事，爰再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈣爰審酌被告本身曾有施用毒品之紀錄，應知毒品對人體危害
之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣愷他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢及吸食毒品之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得均甚微，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，另審酌被告僅國中畢業學歷，未婚但與女友生有1子，現在1歲7個月，需要被告扶養；被告自從1歲半開始就由其養父 林鴻銘 扶養直到成年，養母在被告幼稚園時過世，養父是鷹架工，日薪1800元，收入不固定，被告與女友所生的小孩現在由其女友及女友的家人扶養，被告養父每個月尚需支付被告女友家人1萬元做為小孩扶養費用等情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此教訓，必知所警惕，信無再犯之虞，且被告目前在服替代役，退役後又需負擔家計，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為使其於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，併依刑法第93條第1項前段之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於緩刑及保護管束期間，確切明瞭其行為對社會治安及國民身體健康所造成之損害，並培養正確法治觀念。
㈤沒收：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號、96年度台上字第2331號、97年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告如事實欄所示販賣第三級毒品所得1000元，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
⑵未扣案被告所持用與證人黃韋薇、朱聖偉聯絡販賣第三級
毒品事宜所使用之不知名廠牌行動電話1具及其內裝之0000000000號SIM卡1張，為被告前女友 陳欣怡 的母親 盧佳玲 所申辦，由陳欣怡出借予被告使用，並言明將來要歸還；而被告所持用該不知名廠牌行動電話因為釣魚時不慎落水而毀損滅失，該0000000000號SIM卡1張於本案案發後，業經陳欣怡索回，此業據被告供承在卷（見本院卷第41頁），並有本院依職權查詢之0000000000號行動電話門號申請資料在卷可稽，被告所使用之上揭行動電話及門號SIM卡，即非屬被告所有，核與上揭毒品危害防制條例第19條第1項前段規定不符，自不得予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第七庭審判長法官林欣玲
法官游育倫法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國101年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。