裁判字號：臺灣新竹地方法院101年簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：傷害等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度簡上字第1號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝沅祐
宋興勝被告陳嘉憶上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服本院新竹簡易庭100年度竹簡字第669號中華民國100年10月27日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度少連偵字第42號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
謝沅祐、宋興勝均緩刑貳年。
陳嘉憶緩刑貳年，並應依本院一○一年度 簡附民 上字第一號和解筆錄內容履行。
事實
一、宋興勝係年滿20歲之成年人，緣少年余○哲於民國100年3月15日日間因委請陳嘉憶擔任其購買機車之保證人乙事雙方發生口角，陳嘉憶因而心生不滿，遂找乾哥謝沅祐為其打抱不平，謝沅祐復邀同宋興勝及當時尚為少年之 黃舜雄 （經本院少年法庭於100年9月14日以100年度少護字第410號裁定宣示交付保護管束）等人，於同日22時許一同至少年余○哲所在之新竹市○區○○街○○○號（聲請簡易判決處刑書誤載為新竹市○○路○段，業經檢察官當庭更正）上之「帕奇拉」網咖，要求少年余○哲出面說明解釋，嗣陳嘉憶、謝沅祐、宋興勝與當時尚為少年之黃舜雄等人，竟基於使人行無義務之事之犯意聯絡及行為分擔，於前揭網咖內，先由謝沅祐將宋興勝所有之銀色雙截棍插在腰際，再由同行真實姓名、年籍不詳之友人語稱：「不想在店裡惹事」之脅迫方式，使少年余○哲因恐若不隨同至網咖外面並聽從陳嘉憶等人之指示至他處將事件原委說明清楚，將遭毆打，被迫同意乘坐宋興勝之機車前往十八尖山。嗣到達十八尖山幸福亭後，陳嘉憶、謝沅祐、宋興勝及當時尚為少年之黃舜雄等人，復另行起意，共同基於傷害他人身體之犯意聯絡及行為分擔，由陳嘉憶以腳踹少年余○哲肚子、謝沅祐先持前開銀色雙截棍後持洞洞安全帽敲打少年余○哲頭部、當時尚為少年之黃舜雄以腳踢少年余○哲腿部，而宋興勝則徒手毆打少年余○哲之方式，致少年余○哲受有雙手多處挫傷併擦傷、臉部挫傷併擦傷及撕裂傷、背部挫傷等傷害。待隨後到場之 何冠毅 見上開情狀，即示意要謝沅祐等人不要再毆打少年余○哲，並將少年余○哲載至 馬偕 紀念醫院新竹分院附近使其自行就醫，經少年余○哲報警處理，始悉上情。
二、案經少年余○哲訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人即告訴人余○哲於警詢之陳述及證人何冠毅、黃舜雄於警詢之證述，在本院準備程序及審理程序中，被告3人就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告陳嘉憶、謝沅祐、宋興勝於警詢、偵查、本院準備及審理時坦承不諱（偵卷第5頁至第7頁、第
9頁、第12頁至第13頁、第16頁至第17頁、第19頁至第21頁、第23頁、第70頁至第71頁、第73頁至第75頁、第78頁、1號本院卷第51頁、第55頁、第107頁至第108頁），核與證人即告訴人余○哲於警詢、偵查指訴、證人黃舜雄於警詢及證人何冠毅於警詢、偵查時證述大致相符（偵卷第25頁至第27頁、第29頁至第30頁、第32頁至第33頁、第39頁至第40頁、第67頁至第69頁、第71頁、第75頁至第77頁），並有馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書1紙，相片10張在卷可佐（偵卷第41頁至第46頁），足認被告3人之自白，均與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告陳嘉憶、謝沅祐、宋興勝之強制及傷害犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，此有最高法院95年台上字第6159號、96年度台上字第5808號等判決要旨可資參照。經查，被告宋興勝行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項則規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，先予敘明。
㈡、核被告陳嘉憶、宋興勝、謝沅祐所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第304條第1項之強制罪。又被告3人就上揭犯行彼此相互間及與當時為少年之證人黃舜雄之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告3人所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告宋興勝行為時為成年人，仍與當時為少年之黃舜雄共同犯本案之2罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，且因係對少年余○哲故意犯罪，亦應依同條規定遞加重之。原審以被告3人罪證明確，適用依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原審未及論述此部分法律已變更，仍適用兒童及少年福利法第70條第1項前段，惟尚不影響判決之結果，自應由本院予以更正），刑法第28條、第277條第1項、第304條第1項、第51條第5款、第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定逕以簡易判決處刑，就被告陳嘉憶共同犯強制罪部分，量處有期徒刑2月，又共同犯傷害罪部分，量處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑4月；就被告謝沅祐共同犯強制罪部分，量處拘役30日，又共同犯傷害罪部分，量處拘役50日，定應執行拘役75日；就被告宋興勝成年人與少年共同對少年犯強制罪部分，量處拘役40日，又成年人與少年共同對少年犯傷害罪部分，量處拘役55日，應執行拘役90日，並各諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，應予維持。上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依告訴人之請求，認為被告陳嘉憶、宋興勝犯行至今，毫無悔意，對告訴人無任何安撫、慰問，實至惡劣，請求從重量刑，被告謝沅祐已與告訴人達成和解，尚具悔意，請求從輕量刑等語；上訴人宋興勝、謝沅祐之上訴意旨則謂已與告訴人達成和解，請求從輕給予緩刑等情，然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審判決已考量被告陳嘉憶與被害人少年余○哲或有爭執，要求其餘被告共同罹犯前揭犯行，並致告訴人受有上開傷害，兼衡其等素行、智識程度，是否與告訴人達成和解取得諒解，及被告3人犯後態度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如前所述之刑度，並均諭知易科罰金之折算標準，尚無失當之處，是上訴意旨指摘原審量刑過輕或過重云云，顯均無理由，皆應予駁回。
㈢、末查，被告3人皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷足按（1號本院卷第99頁至第101頁），參以被告3人因一時失慮致罹刑章，且被告謝沅祐、宋興勝並皆履行和解條件完畢，被告陳嘉憶亦與告訴人達成和解，願意賠償新臺幣（下同）5萬元予告訴人，堪認頗有悔意，並已賠償5千元至1萬元不等之金額元予告訴人，有本院101年6月12日及同年7月16日之公務電話紀錄各1紙存卷可按（1號本院卷第90頁、第98頁），足認被告
3人犯後態度尚稱良好，告訴人及其法定理人均表示同意給予被告3人緩刑機會，此有本院101年2月7日準備程序筆錄、101年4月30日訊問筆錄、101年度簡附民上字第1號和解筆錄附卷可稽（1號本院卷第52頁、第87頁背面、第89頁），經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告3人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，各併予宣告緩刑2年，被告陳嘉憶並應依同條第2項第3款之規定命其依本院101年度簡附民上字第1號和解筆錄內容（被告陳嘉憶及其法定理人願連帶給付告訴人5萬元，分10期給付，自101年6月10日起至102年3月10日止，每月10日前給付5千元，如有1期未付視為全部到期）支付賠償金予告訴人。至被告謝沅祐所有供犯本件犯行所用之安全帽1頂及被告宋興勝所有供本件犯行所用之雙截棍1支，因皆未扣案，且被告謝沅祐、宋興勝均供稱上開物品皆已滅失不復存在（1號本院卷第108頁），為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國101年8月3日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官毛松廷法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年8月3日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。