最高法院106年度台上字第2095號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2095號刑事判決

裁判日期：民國106年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第2095號上訴人 黃佳凰 選任辯護人 廖宸 和律師上訴人 黃彥敏
邱循妃 許智傑 上一人選任辯護人 許世賢 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月15日第二審判決（105年度上訴字第2444號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3492、3
494、6807、9045號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表4-2關於許智傑罪刑部分撤銷。
許智傑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年壹月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉4-2上訴人許智傑）部分
一、本件原判決認定許智傑（綽號「 必傑 」）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國101年12月10日下午4時59分許，在桃園市○○區○○○○道特力屋賣場後方巷道，販賣第一級毒品海洛因含袋約0.65公克予 陳宥珊 ，並向其收取新臺幣（下同）2000元之價金等情（附表4-2部分〈即附表6-5編號5〉）。係以許智傑供述有於上開時地與陳宥珊完成毒品交易，並據陳宥珊之證述，佐以2人相關通訊監察譯文內容，陳宥珊對毒品之稱呼為「女生」、重量「65」，經陳宥珊於第一審審理時確認，該次係以2000元向許智傑購買含袋重
0.65公克之海洛因等證據互核相符，堪認其有此部分犯行，許智傑辯稱該次係販賣第二級毒品云云，不足採信，為其所憑之證據及認定之理由。核許智傑此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。並以許智傑構成累犯，有臺灣高等法院全國前案紀錄表（下稱前案紀錄表）可稽，其於偵查中雖曾自白犯罪，惟於第一審審理時，辯稱係販賣第二級毒品，非就販賣第一級毒品之犯罪構成要件事實全部自白，無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；其於起訴後供出毒品來源為 許召諺 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對之提起公訴，有同條例第17條第1項之減免事由，再依其犯罪情節，認其有刑法第59條之適用，因而先加（法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重）後遞減之。並依105年7月1日修正之刑法、毒品危害防制條例為沒收之諭知（其持以犯罪之0000000000號行動電話，非許智傑所有，毋庸沒收）因而撤銷第一審此部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3規定，並審酌許智傑應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，均應予非難，惟衡及本次販賣金額非鉅，販賣之數量、犯後否認本次犯行，復酌以其犯罪動機、目的係一時貪利、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，改判仍論以販賣第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑7年7月，未扣案販賣毒品所得2000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法及量刑除後述部分外，原無不合。
二、上訴意旨略稱，許智傑本次犯行，係在其前案定應執行刑之執行後，假釋期間所犯，嗣經撤銷假釋，前案尚未執行完畢，應不構成累犯云云，核與其前案紀錄表不符，固無足採（詳後述）。
三、惟查：毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第
8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑。許智傑於第一審偵查中之延長羈押訊問時，法官問許智傑：「（有無於101年11月間、12月間、102年1月間販賣 甲基 安非他命及海洛因予陳宥珊？）被告許智傑答：有。」，佐以檢察官延長羈押聲請書所載，犯罪嫌疑事實附表二：許智傑販賣第一、二級毒品部分，編號1之6所示販賣第一級毒品，即為本件犯行（102年度偵聲字第130號卷第28頁反面、第5頁），而許智傑於第一審審理時雖辯稱，本次交易毒品為甲基安非他命，惟於原審審理時已坦承此部分犯罪（原審卷㈠第252、436頁、卷㈡第64頁），已於偵查及原審審理中自白此部分販賣海洛因與陳宥珊之犯罪事實，其雖於第一審審理時曾否認犯罪，然不影響其曾經於偵查及審判中自白之事實，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。原判決以許智傑於審理時否認本次所販賣之毒品為海洛因，難認已自白販賣第一級毒品之事實，無上開自白減輕其刑規定之適用云云，難謂適法。許智傑上訴意旨就此部分執此指摘，為有理由。而原判決此部分之違誤並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決此部分關於罪刑部分撤銷，自為判決。爰審酌許智傑前揭犯罪一切情狀，量處有期徒刑4年1月，及為與原判決相同沒收、追徵之諭知，以資糾正。
乙、駁回上訴（上訴人黃佳凰、黃彥敏、邱循妃、附表4-1許智傑）部分：
壹、邱循妃、附表4-1許智傑部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定邱循妃有附表3-1所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次、許智傑有附表4-1所示販賣第一級毒品海洛因4次之犯行，因而撤銷第一審關於許智傑此部分之科刑判決（即第一審判決附表6-6），改判論處其如附表6-5編號1至4所示之罪刑（累犯）；維持第一審關於邱循妃之科刑判決（附表6-4，即第一審判決附表6-5），駁回邱循妃在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠邱循妃部分：① 黎士齊 於偵訊時證稱，大概是101年12月間
，其兩次打電話給黃彥敏，跟他要500元之甲基安非他命，他女友拿下來，錢交給他女友等語，並非原判決所認定之101年11月20日。黎士齊於第一審審理時亦證稱，101年11月20日當天現場未見到邱循妃，且其係直接與黃彥敏聯絡等語。再依101年11月20日黃彥敏與邱循妃之通訊監察譯文所示，黃彥敏係指示邱循妃將毒品包裝後置於菸盒內交予黎士齊，與黎士齊第一審審理所證，一般拿到的甲基安非他命都是夾鍊袋包裝，沒有其他的包裝等語不符。邱循妃有無於101年11月20日交付甲基安非他命予黎士齊，已非無疑。雖黎士齊於第一審審理時曾證稱，101年11月20日至102年1月30日間，該2人均有交過甲基安非他命給他，確切時間想不起來等語，亦僅能做為邱循妃自白曾於101年11月20日依黃彥敏指示，交付毒品予黎士齊之補強證據，尚不得認定邱循妃有收受黎士齊金錢。況依邱循妃所供，其係將甲基安非他命放在菸盒內後，置於其公司圍牆，不知黎士齊有無來拿。而黃彥敏亦稱，未交待邱循妃收錢。依邱循妃所供交付毒品之情狀，亦不可能向黎士齊收錢，原判決僅憑黎士齊之證述，即認該次交易地點在黃彥敏住處，且邱循妃有收受黎士齊金錢，實則邱循妃係受黃彥敏指示交付毒品，對黃彥敏與黎士齊間之毒品交易內容毫無所悉，所為至多僅成立轉讓毒品罪，原判決對黎士齊有利於邱循妃之證述，並未說明不足採之理由，遽為邱循妃不利之認定，究係依何證據認定邱循妃有收受黎士齊金錢，未見原判決說明，顯有理由不備及矛盾之違法。②邱循妃僅係依黃彥敏指示交付毒品予黎士齊，該次交易金額500元，亦由黃彥敏取得，邱循妃未取得任何報酬，黃彥敏之惡性顯重於邱循妃，然黃彥敏就此部分經原審撤銷第一審所處7年2月有期徒刑，改判處有期徒刑3年8月，邱循妃經原審維持第一審所宣告之3年6月有期徒刑，黃彥敏尚有累犯加重事由，實則二者刑度並無不同，有違平等原則。
㈡許智傑部分：許智傑雖有如前案紀錄表所示犯罪科刑紀錄，
惟其於原判決所示之丁、戊、己三案所定應執行刑尚未執行完畢之假釋期間犯本案之罪，應難認其係累犯，原判決認其為累犯而加重其刑，顯違背法令。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為
事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決依憑邱循妃之部分供述、共犯黃彥敏、買受人黎士齊之證述、相關通訊監察譯文等證據資料，認定邱循妃有附表3-1所示，於101年11月20日晚上7時30分至8時間，依黃彥敏指示，在黃彥敏住處樓下，交付甲基安非他命予黎士齊，向其收取500元價金，而與黃彥敏共同販賣甲基安非他命之犯行。並說明，雖黎士齊於第一審審理時，就該次甲基安非他命由何人交付證述反覆，惟依上開通訊監察譯文（原判決第12
7頁）及黃彥敏與邱循妃歷次所供，可知當日黃彥敏有工作在身，應係由邱循妃出面交付無訛（原判決第37至38頁）。
至交易時間，黎士齊於第一審審理時依具體事件仔細回想，為101年11月20日晚上7時30分至8時之間（第一審卷㈡第106頁）。雖黃彥敏、邱循妃於第一審審理時均稱，黃彥敏指示邱循妃約黎士齊到邱循妃上班的地點拿毒品（第一審卷㈡第161頁、卷㈣第118頁），與2人於警詢、偵查時所稱，本次交易地點在黃彥敏住處樓下（102年度偵字第3492號卷㈠第36頁反面、第97頁反面至98頁、第123至124頁）不同，且自始否認該次交付毒品係有償，惟黎士齊於偵查中已證稱，「由黃彥敏女友將甲基安非他命交給我的那1、2次都是我先打電話給黃彥敏，跟他要500元的甲基安非他命，我再到他家樓下，由他女友拿下來給我，我錢交給他女友。」等語（102年度偵字第3492號卷㈠第143頁），交易地點與黃彥敏、邱循妃於警詢、偵查時所述相同，應為可採，且黎士齊自始證稱該次甲基安非他命係以500元購得，且可明確證稱當日交付對方1,000元其中500元是該次購買甲基安非他命的錢，另500元是前次所欠（第一審卷㈡第106頁反面），佐以該日下午3時30分黎士齊與黃彥敏之通訊監察譯文，黎士齊稱：「我今天要500」，黃彥敏答：「好」（102年度偵字第3492號卷㈠第53頁反面）等情相符，應非無償，因認邱循妃所辯該次係無償交付云云，不足採信，已就邱循妃所辯如何不可採，詳為說明論斷，均有卷內資料可資覆按，核無上訴意旨所指理由矛盾或理由不備之違法。邱循妃上訴意旨①所指摘各節，均係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，再為單純事實之爭執，非適法之上訴第三審理由。
㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間，而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。查許智傑有原判決所載之甲至己案之犯罪科刑紀錄（原判決第76至77頁），乙案判處拘役，於累犯之計算無影響。許智傑於98年1月13日入監，先執行丁案11月有期徒刑，於98年12月12日執行完畢後，臺灣士林地方法院於99年1月29日，以99年度聲字第143號裁定丁、戊、己案應執行有期徒刑4年。嗣接續執行甲案2月15日有期徒刑，於99年2月27日執行完畢、執行乙案拘役25日，至99年3月24日執行完畢、執行丙案有期徒刑9月，至99年12月24日期滿，99年12月25日接續執行戊案、己案，縮刑期滿日102年5月21日，於101年1月17日假釋出監，經撤銷假釋於102年5月20日入監執行殘刑1年4月4日，103年9月23日執畢出監，有卷附前案紀錄表可稽。許智傑於附表4-1所示時間（101年11至12月間）犯罪，係在丁、甲、丙案執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯。上訴意旨謂原判決論許智傑成立累犯違法，自非上訴第三審之適法理由。
㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得指為違法。原判決以邱循妃未自白犯行，無毒品危害防制條例第
17條第2項減刑規定之適用（原判決第81頁），惟依其犯罪情節有刑法第59條之適用，以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑3年6月，已屬依法減刑後，該罪之最低刑度，自無違法，邱循妃上訴意旨②就原審量刑職權之適法行使，漫事指摘，非適法之上訴第三審理由。
貳、黃佳凰、黃彥敏部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。黃佳凰、黃彥敏均因違反毒品危害防制條例等案件經判處有期徒刑，不服原審判決，分別於106年3月6日、9日提起上訴（本院卷第167、169頁），惟均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
中華民國106年10月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。